Bv kan btw-ondernemerschap uitgevallen maat niet overnemen

Als iemand deelneemt in een maatschap en daarnaast een eigen bv heeft, kan hij in beginsel zijn maatschapsaandeel inbrengen in zijn bv. Als de maatschap de dga als maat ontslaat omdat hij door gezondheidsproblemen minder kan werken, is nog maar de vraag of de bv dan als btw-ondernemer kwalificeert.

Een man is sinds 1993 maat in een maatschap die naar buiten toe optreedt als een accountants- en advieskantoor. De man richt in 1999 een bv op, waarin hij zijn aandeel in de maatschap inbrengt. In de jaren na de oprichting van de bv krijgt hij echter problemen met zijn gezondheid. Het gevolg is dat de man geleidelijk aan steeds minder kan werken. Uiteindelijk wordt hij volledig arbeidsongeschikt verklaard. Daarom ontslaat de maatschap de man eind 2003. Vervolgens start zijn bv een beroepsprocedure om zijn winstaandeel te krijgen. De bv ontvangt in de jaren 2006 en 2007 € 800.000 respectievelijk € 900.000 van de maatschap. Daarna blijft zij nog procederen over een vordering van ruim € 1 miljoen. Vanaf 2012 heeft de bv geen omzet meer aangegeven in haar btw-aangifte.
Naar aanleiding van een controle in 2017 constateert de Belastingdienst dat de bv sinds 2012 geen btw-ondernemer meer is. Maar zij heeft wel teruggaaf btw gekregen. Daarom legt de inspecteur de bv naheffingsaanslagen omzetbelasting op. De bv gaat hiertegen in beroep. Eerst moet zij Rechtbank Den Haag ervan overtuigen dat zij btw-ondernemer is. De bv stelt dat de maatschap en de Belastingdienst hebben afgesproken dat ook de afzonderlijke maten als btw-ondernemers kwalificeren. Zolang de bv tegen de maatschap procedeert, is zij ook btw-ondernemer, aldus de bv. Het probleem is dat zij het bestaan van deze afspraak niet kan bewijzen. Bovendien betwijfelt de rechtbank dat zo’n afspraak zou gelden voor ex-maten.
Verder maakt de bv niet aannemelijk dat zij vanaf 2012 nog ondernemingsactiviteiten verricht. Zij overlegt wel een e-mail van een vrouw dat de dga haar bijstaat bij haar echtscheiding. Maar uit de verklaring van de vrouw blijkt niet of de dga of de bv de opdracht heeft aanvaard. Bovendien vindt de rechtbank deze verklaring onvoldoende bewijs. De rechter verklaart daarom het beroep van de bv ongegrond.

Bron: Rb. Den Haag 19-01-2021

Progressief box 3-rendement geen schending belastingverdrag

Nederlandse belastingplichtigen met onroerende zaken in het buitenland hebben recht op een belastingvermindering om dubbele belasting te voorkomen. Deze vermindering bedraagt de box 3-heffing over het aandeel van de onroerende zaak in het box 3-vermogen. Volgens Rechtbank Gelderland doet het huidige progressieve forfaitair rendement geen afbreuk aan de verdragswerking.

Gedurende heel 2017 woont een man in Nederland terwijl hij samen met zijn echtgenote de eigendom van een appartement in Frankrijk heeft. Dit appartement behoort tot het wereldinkomen in box 3 van het echtpaar. Maar Frankrijk mag op grond van het belastingverdrag ook heffen over dit appartement. Daarom moet Nederland de man een tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting verlenen. Deze tegemoetkoming bestaat uit een belastingvermindering, die de inspecteur als volgt berekent. Eerst deelt hij de waarde van het appartement door de totale rendementsgrondslag. Vervolgens vermenigvuldigt hij de uitkomst met de totale belasting over het box 3-inkomen. Deze berekening is in overeenstemming met de Nederlandse wet- en regelgeving.
Toch is de man het niet eens met de berekening. Volgens hem valt sinds 2017 de vrijstelling van het buitenlands inkomen te laag uit. De oorzaak is het progressieve forfaitair rendement in box 3. De rechtbank leidt uit het betoog van de man af dat hij een vrijstelling naar de waarde van het vastgoed bepleit. De wetgever heeft echter bewust de keuze gemaakt om het forfaitair rendement niet per vermogensbestanddeel te berekenen. De rechtbank oordeelt dat deze keuze ook is toegestaan onder het belastingverdrag. Daarom wijst de rechtbank het beroep van de man af.

Bron: Rb. Gelderland 06-04-2021

Dga van inactieve bv kan nog best gebruikelijk loon genieten

Als de Belastingdienst het gebruikelijk loon van een dga op een lager bedrag vaststelt dan het vaste normbedrag, dan moet de dga aannemelijk maken dat dit loon te hoog is. De omstandigheid dat de bv een tijd inactief is geweest vindt Rechtbank Den Haag onvoldoende bewijs.

De Belastingdienst zal het gebruikelijk loon van een dga normaal gesproken stellen op het hoogste van de volgende bedragen:

75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking;
het loon van de meestverdienende werknemer bij die bv of bij een met die bv verbonden lichaam;
het normbedrag van € 47.000 (bedrag 2021).

Weet de dga of zijn bv aannemelijk te maken dat het hoogste van de eerder genoemde drie bedragen hoger is dan 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking? Dan moet men het gebruikelijk loon op 75% van dat loon te stellen. Het gebruikelijk loon mag echter niet minder bedragen dan € 47.000 (bedrag 2021) of, als dat lager is, het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking. Van belang is dat de belastingplichtige de bewijslast draagt als de inspecteur een lager gebruikelijk loon hanteert dan het normbedrag.
De zaak voor Rechtbank Den Haag betreft een dga van een holding en een andere bv die in beroep gaat tegen het loon dat de fiscus voor hem aanmerkt als gebruikelijk loon. Het gaat om een bedrag van € 30.000, dus minder dan het normbedrag. De dga verklaart dat zijn bv tot de overname van een tegelhandel inactief is geweest. Maar hij maakt niet aannemelijk dat zijn bv structureel verlies lijdt. Het ligt evenmin voor de hand dat gewone werknemers in een vergelijkbare positie een lager loon zouden genieten. Rechtbank Den Haag verklaart het beroep van de dga daarom ongegrond.

Bron: Rb. Den Haag 04-12-2020

Notaris hoeft geen fiscaal advies te geven

Onder bepaalde omstandigheden kan het uitgeven van preferente aandelen leiden tot het ontstaan van een in box 1 belast lucratief belang. De notaris die betrokken is bij het opstellen van de notariële stukken hoeft daar niet altijd van op de hoogte te zijn. En als hij dat niet wist en evenmin hoefde te weten, is hij niet aansprakelijk voor fiscale schade. Tot dit oordeel komt Hof Amsterdam.

Een onderdeel van een investeringsmaatschappij en een holding plannen de overname van een bv die onderdelen voor airbags produceert. Het is de bedoeling dat het personeel van die bv gaat participeren in de onderneming. Daarom wordt een stichting administratiekantoor (STAK) opgericht. De investeringsmaatschappij geeft een notaris de opdracht om notariële werkzaamheden te verrichten in verband met de overname en herstructurering van de bv. De notaris stelt in dit verband onder andere de akte van oprichting van een tussenhoudstervennootschap op. Volgens deze statuten heeft de tussenhoudster geen preferente aandelen. Maar de notaris krijgt de opdracht om de statuten van de tussenhoudster zo aan te passen dat uitgifte van preferente aandelen mogelijk wordt. Na het passeren van de statutenwijziging vindt een uitgifte van preferente aandelen plaats. De fiscus stelt vervolgens vast dat door deze aandelenuitgifte de certificaten een lucratief belang vormen.
De vorming van een lucratief belang is een ongewenst fiscaal gevolg van de aandelenemissie. De opdrachtgevers van de notaris houden de notaris aansprakelijk. Hij zou niet aan zijn zorgplicht hebben voldaan. De notaris krijgt het verwijt niet genoeg te hebben gecontroleerd of zijn opdrachtgevers de rechtshandelingen in de opgestelde aktes wensten. Bovendien heeft hij hen niet ingelicht over de fiscale gevolgen van het uitgeven van preferente aandelen. Het hof constateert ten eerste dat de bestuurder van de opdrachtgevers wist van de communicatie met de notaris. De bestuurder heeft uitdrukkelijk ingestemd met de reparatie van de ten onrechte niet-uitgegeven preferente aandelen. Hij heeft zelfs een conceptakte voor de statutenwijziging ondertekend. De bestuurder stelt wel de stukken te hebben getekend zonder ze eerst te hebben bestudeerd. Dit is echter de notaris niet te verwijten.
Daarnaast oordeelt het hof dat de notaris niet bekend hoefde te zijn met het regime van het lucratief belang. De aandelenemissie heeft namelijk plaatsgevonden toen de regeling nog redelijk onbekend was. De notaris is bovendien geen fiscalist. Verder heeft niet hij, maar de accountant geadviseerd de nominale waarde van de preferente aandelen fors te verhogen. Op dat moment had niemand door dat deze verhoging een eerder ingewonnen fiscaal advies verouderd maakte. Het hof vindt dat het beter was geweest als de notaris duidelijk had gemaakt dat het uitleggen van de fiscale gevolgen niet zijn taak was. Maar dat zou toch weinig hebben uitgemaakt. De opdrachtgevers hebben al eerder fiscaal advies ingewonnen. Volgens dat advies zou het lucratief belang niet aan de orde komen. Maar dat advies is gebaseerd op een veel lagere nominale waarde van de preferente aandelen. De notaris hoefde dit echter allemaal niet te weten.

Bron: Hof Amsterdam 16-03-2021

Geen schuld bij fout door vertrouwen op praktijkbeleid fiscus

Hof Amsterdam snapt dat de voorwaarden om het lage tarief van de dividendbelasting te hanteren niet zo eenvoudig zijn. Het ligt daarom voor de hand dat een bv voor dit soort kwesties op een belastingadviseur moet vertrouwen. Stel nu dat deze adviseur een fout maakt omdat hij zelf vertrouwt op een lang gehanteerde praktische werkwijze van de fiscus. In zo’n geval is volgens het hof sprake van afwezigheid van alle schuld, zodat de inspecteur de bv geen boete mag opleggen.

Een bv keert in augustus 2017 een dividend van € 1 miljoen uit aan haar enig aandeelhouder. Deze aandeelhouder is een lichaam dat is gevestigd in de Russische Federatie. De bv past niet het standaardtarief van 15% maar het verlaagde dividendbelastingtarief van 5% toe. De toepassing van dit verlaagde tarief vereist echter een bepaalde vergunning. De bv neemt deze vergunning niet op in haar aangifte dividendbelasting. De Belastingdienst vraagt de bv daarom om de ontbrekende vergunning. Maar de bv stuurt daarop een onjuist formulier terug. Dit levert haar een naheffingsaanslag dividendbelasting inclusief verzuimboete op. In september verleent de inspecteur de bv alsnog de vergunning en een teruggaaf dividendbelasting. De verzuimboete blijft echter in stand.
De bv tekent beroep aan tegen de verzuimboete. Zij beroept zich op afwezigheid van alle schuld (avas). Zij wijst erop dat zij een belastingadviseur moest inschakelen omdat de toepassing van het verlaagde tarief een zeer specifieke regeling is. De bv stelt dat zij mag vertrouwen op de werkwijze en instructies van deze adviseur. De adviseur heeft overigens ondanks zijn fout te goeder trouw gehandeld. Hij is uitgegaan van een praktische werkwijze die de Belastingdienst lange tijd heeft aangehouden. Het einde van deze praktijk is nooit duidelijk gecommuniceerd. Het hof volgt de redenering van de bv. De bv heeft voldoende zorg gedragen voor het indienen van een juiste aangifte dividendbelasting. Nu sprake is van avas, vernietigt het hof de verzuimboete.

Bron: Hof Amsterdam 16-03-2021

Verschoningsrecht advocaat kan op derdengeldenrekening zien

Verkrijgt een advocaat vanuit zijn positie informatie over een derdengeldenrekening? Dan hoeft en mag hij volgens de Hoge Raad de Belastingdienst geen informatie geven over betalingen met deze rekening die zien op verstrekte opdrachten.

Een cliënte van een advocaat stort eind september 2009 een bedrag op een derdengeldenrekening. Dat geld is afkomstig van haar Luxemburgse bankrekening. In verband met een derdenonderzoek vraagt de inspecteur vervolgens aan de advocaat:

naar de hoogte van de storting(en) van de Luxemburgse bankrekening op de derdengeldrekening;
welke betalingen de cliënte heeft verricht met de bedragen op de derdengeldrekening; en
naar het eventueel resterende saldo op de derdengeldrekening.

De advocaat doet een beroep op zijn verschoningsrecht om de gegevens niet te hoeven verstrekken. Van Hof Den Bosch moet hij echter de inspecteur inlichten over de hoogte van de stortingen en het resterende saldo van de derdengeldrekening. De staatssecretaris van Financiën is daarmee niet tevreden. Hij gaat in cassatie en eist voor de Hoge Raad dat de advocaat hem ook inlicht over de bestedingen van de stortingen op de derdengeldenrekening.
Volgens de Hoge Raad kwalificeert de informatie over een derdengeldenrekening onder omstandigheden als informatie die de advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd. Bovendien mag een advocaat alleen derdengelden ontvangen op de bankrekening van de stichting derdengelden voor zover deze direct zijn te relateren aan een zaak. De gelden moeten daarnaast functioneel zijn voor het verloop van die zaak. Dat vloeit voort uit de regelgeving voor de advocatuur. De bestemming van de stortingen in deze zaak zal dus feitelijk zien op opdrachten van de cliënte. De Hoge Raad kent aan haar recht om een deskundige in alle vertrouwelijkheid om advies te vragen een zwaarder gewicht toe dan het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt. De Hoge Raad verwerpt dan ook het cassatieberoep van de staatssecretaris.

Bron: HR 09-04-2021

Niet uit het buitenland opgekomen winstbestanddelen

Gegevens over vermeende te hoge fees zijn altijd beschikbaar geweest in de gevoerde administratie van de vennootschap. Er is daarom geen sprake van in het buitenland opgekomen winstbestanddelen. De rechtbank oordeelt dat de verlengde navorderingstermijn niet van toepassing is.

Een bv is een moedermaatschappij van een Nederlands concern dat zich onder meer bezighoudt met houdster- en financieringsactiviteiten. Ook houdt het concern zich bezig met de productie en distributie van tabaksartikelen. Voor factoringsdiensten hebben de dochtervennootschappen een Belgische VOF ingeschakeld. Vanwege diverse berichtgeving in de Belgische media over ‘LuxLeaks’, heeft de Belastingdienst aan de bv navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting voor 2004 tot en met 2007 opgelegd. Deze zijn opgelegd na het verstrijken van de reguliere navorderingstermijn van vijf jaar. De Belastingdienst is van oordeel dat de betaalde fees aan de Belgische VOF te hoog zijn.
In geschil bij Rechtbank Noord-Holland is de vraag of de Belastingdienst de navorderingsaanslagen nog wel kan opleggen. Kan de Belastingdienst de navorderingstermijn van 12 jaar hier toepassen? Om haar uitspraak te motiveren heeft de rechtbank eerst onderzocht waarom de verlengde navorderingstermijn is ingevoerd. De reden is het gebrek aan toereikende controlemogelijkheden van de fiscus voor inkomens- of vermogensbestanddelen die in het buitenland opkomen. In het geval zoals hier is daarvan geen sprake. De betaalde fees aan de Belgische VOF zijn integraal opgenomen in de jaarrekeningen. Ze staan eveneens in de aangiften vennootschapsbelasting. Ook de RPA overeenkomst en de maandelijkse facturen van de fees van de Belgische VOF, de bankafschriften en de transferpricing documentatie van de factoring fees zijn steeds in de Nederlandse administratie van de fiscale eenheid aanwezig. De fees zijn vanuit Nederland betaald en de Belastingdienst heeft te allen tijde de gegevens betreffende de fees kunnen onderzoeken. De gegevens zijn namelijk in de Nederlandse administratie te vinden.
De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van in het buitenland opgekomen winstbestanddelen. Er is sprake van in Nederland opgekomen winstbestanddelen. Om die reden vernietigt de rechtbank de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting. Ook kent de rechtbank vanwege de lange behandelingsduur van de procedure een vergoeding toe voor immateriële schade.

Bron: Rb. Noord-Holland 03-03-2021

Fiscale toets premiebetaling door rechter toegestaan

De Hoge Raad is het met Hof Amsterdam eens dat een betaalde lijfrentepremie niet aftrekbaar is als de polishouder het betaalde bedrag leent van zijn eigen bv. Bovendien bepaalt de Hoge Raad dat de belastingrechter een premiebetaling mag beoordelen op fiscale aanvaardbaarheid. In zo’n geval treedt de rechter niet buiten de rechtsstrijd.

Een man brengt zijn onderneming in een bv in. Hij wil de stakingswinst omzetten in een lijfrente. Dit doet hij door de premie voor de lijfrente op de bankrekening van de bv te storten. Hetzelfde bedrag wordt vervolgens weer op zijn bankrekening gestort met als omschrijving ‘verstrekking lening’. Hof Amsterdam kwalificeert deze rechtshandelingen fiscaal als het schuldig blijven van lijfrentepremies. Onder deze omstandigheden is premieaftrek niet toegestaan, aldus het hof.
De man gaat daarop in cassatie. Hij beklaagt zich over het feit dat het hof het leerstuk van de zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie heeft toegepast zonder dat de fiscus dat heeft aangedragen. Het hof is daarmee buiten de rechtsstrijd getreden, zo beweert de man. De Hoge Raad oordeelt echter dat het hof niet buiten de rechtsstrijd is getreden. Het hof heeft mede als taak het waarderen van het vaststaande feitencomplex. Verder moet de belastingrechter beoordelen welke fiscale gevolgen hij aan die waardering dient te verbinden. Ten slotte laat de Hoge Raad het oordeel van het hof over de fiscaalrechtelijke kwalificatie in stand. De Hoge Raad voegt daaraan geen verdere motivering toe.

Bron: HR 09-04-2021

Hoog btw-tarief op entree voor optreden dj’s

De exploitant van een uitgaansgelegenheid heeft volgens Rechtbank Gelderland niet aannemelijk gemaakt dat op entreegelden voor optredens van dj’s het verlaagde tarief omzetbelasting van toepassing is. Niet is aangetoond dat de bezoekers voor een bepaalde dj kwamen en evenmin is aangetoond dat de optredens van de dj’s overeenkomen met een danceparty.

Een ondernemer exploiteert een uitgaansgelegenheid. Voor een avondje uit betalen bezoekers entreegeld aan de deur. De entreeprijzen variëren, gemiddeld bedraagt de toegangsprijs tussen de € 5 en € 7. Bij speciale gelegenheden, zoals de Vierdaagse, is een hogere prijs verschuldigd. Op zaterdagen en tijdens de bijzondere dagen biedt de uitgaansgelegenheid een programma met optredens met dj’s aan. De Belastingdienst heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Bij Rechtbank Gelderland is de naheffingsaanslag, meer in het bijzonder de toepassing van het hoge tarief omzetbelasting in geschil. De ondernemer is van mening dat het lage tarief van toepassing is.
De ondernemer heeft verklaard dat gemiddeld acht tot tien dj’s per avond optreden. De rechtbank is echter van oordeel dat de verklaring van de ondernemer niet overeenkomt met de verstrekte overzichten. Daarin staat dat gemiddeld drie tot vier dj’s per avond optreden. Ook is niet aangetoond dat het publiek speciaal voor een bepaalde dj komt of dat de dj’s eigen publiek meebrengen. Mensen komen voor een gezellig avondje uit. De ondernemer heeft evenmin de aanwezigheid van dansers, video- en lichtkunstenaars aangetoond. Ondanks dat muziek is uitgevoerd door dj’s, is daarom niet duidelijk of hetgeen is aangeboden lijkt op een danceparty. Bezoekers van de uitgaansgelegenheid krijgen door betaling van de entree geen garantie dat ze een bepaalde dj kunnen zien optreden. De rechtbank is van mening dat op grond van het voorgaande het normale tarief omzetbelasting op het verlenen van de toegang tot de optredens van de dj’s van toepassing is. Wel krijgt de ondernemer een immateriële schadevergoeding omdat de procedure in totaal meer dan twee jaar en zestien maanden heeft geduurd.

Bron: Rb. Gelderland 19-03-2021

Fiscale eenheid btw kan ook beboet worden

Een fiscale eenheid omzetbelasting is belastingplichtige in de zin van de Wet OB. Dat betekent volgens de Hoge Raad ook dat een fiscale eenheid een verzuimboete kan krijgen.

Drie bv’s vormen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De Belastingdienst heeft aan die fiscale eenheid een verzuimboete opgelegd in de zin van art. 67c AWR. De fiscale eenheid heeft de op aangifte vermelde verschuldigde omzetbelasting namelijk niet afgedragen aan de Belastingdienst.
De rechtbank heeft geoordeeld dat het opleggen van een verzuimboete aan een fiscale eenheid omzetbelasting mogelijk is en wel volgens de artikelen 5:1 Awb en 67c AWR. In cassatie is de Hoge Raad van oordeel dat in art. 67c AWR de fiscale eenheid als ‘de belastingplichtige’ is aangewezen die voor beboeting in aanmerking komt. De Wet op de omzetbelasting bepaalt dat de fiscale eenheid de belastingplichtige voor de omzetbelasting is. Dan is daarmee volgens de Hoge Raad de fiscale eenheid de belastingplichtige zoals bedoeld in art. 67c AWR. De fiscale eenheid moet dan van de Belastingdienst de verzuimboete krijgen. Dat in de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat natuurlijke personen, rechtspersonen en daarmee op één lijn te stellen entiteiten overtredingen kunnen begaan, maakt dit niet anders. De wetgever heeft immers met art. 5:1 lid 3 Awb de in de Algemene Wet Rijksbelastingen bestaande kring van overtreders, waaronder de fiscale eenheid in de zin van de omzetbelasting, niet willen inperken.

Bron: HR 09-04-2021