Niet zomaar bv wegdenken voor BOR in overdrachtsbelasting

Men mag niet zomaar door een bv-structuur heenkijken om zo de bedrijfsopvolgingsregeling in de overdrachtsbelasting toe te passen.

Een man houdt alle certificaten van aandelen in een holding. Deze holding houdt onder andere via certificaten een belang van 20% in een tussenhoudstermaatschappij. De tussenhoudstermaatschappij bezit alle aandelen in een bv met een aannemingsbedrijf. De holding verhuurt een bedrijfspand aan het aannemingsbedrijf. In 2015 vindt een herstructurering plaats. Daarbij richt de man een nieuwe vennootschap op. Op 1 september 2015 splitst de holding het bedrijfspand en het belang in de tussenhoudstermaatschappij af naar de nieuwe vennootschap. Een paar dagen later schenkt de man de helft van zijn certificaten in de nieuwe vennootschap aan zijn zoon en de andere helft aan zijn dochter. De man is samen met zijn kinderen bestuurder van de stichting administratiekantoor die de aandelen in de nieuwe vennootschap bezit. Op het moment van de schenking bestaan de bezittingen van de vennootschap uit het bedrijfspand en een belang van 20% in de certificaten van de tussenhoudstermaatschappij.

Overlijden van de dochter De vader koopt op 20 november 2018 en 21 januari 2020 in twee delen de resterende certificaten in de tussenhoudster. Zijn bedoeling is om dit belang aan zijn beide kinderen over te dragen. Maar in 2022 overlijdt de dochter en wijzigen de vader en zijn zoon hun plannen. Volgens de nieuwe plannen krijgt de zoon in november een 30%-belang in de tussenhoudster. Vervolgens zal hij vijf jaar later de laatste 20% in handen krijgen.

Geschil over vrijstelling van overdrachtsbelasting De vraag is of de zoon bij de verkrijging van het 30%-belang de bedrijfsopvolgingsregeling in de overdrachtsbelasting kan toepassen. De inspecteur meent dat de desbetreffende vrijstelling niet geldt. Met de overdracht van certificaten van aandelen zou geen zeggenschap zijn overgedragen. Daarnaast is niet voldaan aan de voorwaarde dat de belaste onroerende zaak behoort tot en dienstbaar is aan een onderneming van de ouder die de zoon voortzet. Het bedrijfspand is immers eigendom van een holding die geen materiële onderneming drijft. Maar de zoon stelt dat men door de hele juridische structuur moet heenkijken. Bovendien is voor de inkomstenbelasting wel sprake van ondernemingsvermogen.

Fiscale gevolgen van gekozen rechtsvorm Hof Arnhem-Leeuwarden stelt voorop dat een ondernemer in beginsel vrijelijk de juridische vorm kan kiezen waarin hij zijn onderneming drijft. De keuze voor een bepaalde juridische vorm kan echter ertoe leiden dat bepaalde handelingen een andere fiscale behandeling krijgen. Een bv is bijvoorbeeld zelfstandig drager van rechten en verplichtingen met alle gevolgen van dien. Daarbij past niet het wegdenken dat de zoon voorstelt. Op grond van de doorkijkarresten wordt alleen de onroerendezaakrechtspersoon weggedacht. Dat wel sprake is van ondernemingsvermogen voor de inkomstenbelasting betekent niet dat dit ook moet gelden voor de overdrachtsbelasting. De toepassing van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij bedrijfsopvolging is terecht geweigerd.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 23-04-2024 (gepubl. 03-05-2024).

Opzettelijk geen aangifte doen is ander feit dan verzuim

Heeft een bv voor een aangifteverzuim een verzuimboete gekregen? Dan nog is strafrechtelijke vervolging mogelijk voor de dga die bewust de opdracht daartoe heeft gegeven.

Een bv heeft haar aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2015 niet (tijdig) ingediend, zodat te weinig omzetbelasting is voldaan. Daarvoor krijgt de bv een verzuimboete opgelegd. Overigens heeft de bv ook meermalen een onjuiste btw-aangifte ingediend. Het Openbaar Ministerie (OM) beschuldigt de dga van de bv van het feitelijk leiding geven aan het niet (tijdig) indienen van de aangifte omzetbelasting. In hoger beroep oordeelt het hof echter dat het instellen van strafvervolging hier in feite neerkomt op een tweede bestraffing van hetzelfde feit. Zo’n dubbele bestraffing is niet toegestaan. Men noemt dit ook wel het ne bis in idem-beginsel.

Doorverwijzing Maar de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:364) oordeelt in een cassatieprocedure dat het in de strafzaak niet gaat om hetzelfde feit. De dga wordt immers vervolgd omdat hij de bv de opdracht heeft gegeven de btw-aangifte niet (tijdig) in te dienen. De enkele omstandigheid dat de verdachte op het moment van het ten laste gelegde feit bestuurder en indirect enig aandeelhouder was van de bv, sluit de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging niet uit. De Hoge Raad verwijst de zaak door naar hof Den Bosch.

Geen schending ne bis in idem-beginsel Voor hof Den Bosch stelt de advocaat van de dga dat het oordeel van de Hoge Raad botst met Europese rechtspraak. Volgens de advocaat is wel sprake van hetzelfde feit, een dubbele vervolging en een met de rechtspersoon samenvallende persoon. Daardoor is het ne bis in idem-beginsel geschonden. Maar het hof merkt op dat de Europese rechtspraak waarnaar de advocaat verwijst dateert van voor het arrest van de Hoge Raad. Bovendien meent het hof dat een aangifteverzuim niet hetzelfde feit is als het leiding geven aan het opzettelijk niet indienen van een btw-aangifte. Daardoor is het ne bis in idem beginsel niet geschonden. Dat de bv een verzuimboete heeft moeten betalen, kan overigens wel meewegen bij de strafbepaling voor de dga. Uiteindelijk legt het hof de dga een taakstraf van 120 uur op. Pas als hij deze taakstraf niet goed vervult, is een gevangenisstraf van 60 dagen aan de orde.

Bron: gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 22-04-2024 (gepubl. 24-04-2024).

In agio omgezette schuld telt mee voor 10%-criterium

Het omzetten van schulden in een agiostorting op achtergestelde aandelen kan uiteindelijk het ontstaan van een lucratief belang verhinderen.

Hof Den Haag heeft uitspraak moeten doen in een verwijzingszaak over de fiscale regeling met betrekking tot het lucratief belang. Deze regeling ziet op bepaalde houders van aandelen, vorderingen of andere rechten. Daarbij moeten de aandelen:

zijn achtergesteld bij andere soorten aandelen, terwijl het totale geplaatste kapitaal van de achtergestelde aandelen minder dan 10% bedraagt van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de bv (10%-criterium); of

een preferentie hebben van minstens 15% dividend per jaar.

Vangnetbepaling Het regime van de lucratieve belangen kent daarnaast nog een soort vangnetbepaling. Op grond van deze bepaling kunnen rechten ook kwalificeren als lucratieve belangen als zij economisch overeenkomen met aandelen. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:557) heeft geoordeeld dat het 10%-criterium nog steeds geldt als de vangnetbepaling van toepassing is. Hof Den Haag moet in de verwijzingszaak toetsen of een pakket certificaten in gewone aandelen betrekking heeft op minder dan 10% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal. De gewone aandelen zijn namelijk achtergesteld bij de andere aandelen, die cumulatief preferent zijn.

Geen verlies uit lucratief belang Een belangrijk geschilpunt in deze zaak is of de agiostorting op de gewone aandelen meetelt voor het berekenen van het gestorte kapitaal op deze aandelen. De certificaathouder meent dat de agiostorting niet meetelt. Maar het hof constateert dat het agio op de gewone aandelen is ontstaan uit de omzetting van een kredietfaciliteit in een gewoon aandeel. Bij de waardering van zo’n agiostorting moet men volgens het hof uitgaan van de nominale waarde van de omgezette schuld. Mede door deze agiostorting is het geplaatste kapitaal op de achtergestelde aandelen zo hoog, dat de certificaathouder niet voldoet aan het 10%-criterium. Daardoor is geen sprake van een lucratief belang en kan de certificaathouder geen verlies uit lucratief belang aftrekken.

Bron: gerechtshof Den Haag 27-03-2024 (gepubl. 29-04-2024).