Jan van Nassaustraat 21, 2596 BL Den Haag
Ma – Vr 8:30 – 17:30
post@driessenaccountancy.nl

Borg staan voor bv met negatief vermogen is onzakelijk

Als een dga borg staat voor een bv die op dat moment al een negatief vermogen heeft, vormt dat een aanwijzing dat de borgstelling onzakelijk is.

Een dga en zijn holding zijn in 2004 gezamenlijk eigenaar geworden van een pand met een woon- en kantoorgedeelte. De dga is voor 66,7% eigenaar, terwijl de holding voor 33,3% eigenaar is. De bank heeft een recht van hypotheek op het pand gekregen. De dga staat bovendien borg voor de holding tot een maximaal bedrag van € 230.000. Eind 2007 gaat de dga een tweede borgstelling aan, nu ten behoeve van zijn holding en haar dochtervennootschap. Het maximumbedrag van de tweede borgstelling is € 259.500. Wanneer de bank de dga als borg aanspreekt, wil hij zijn regresvordering op de holding en de dochtervennootschap afwaarderen. Volgens de inspecteur is de afwaardering niet fiscaal aftrekbaar, omdat de tweede borgstelling onzakelijk is. De dga start daarop een beroepsprocedure.

Borgstelling vanuit aandeelhoudersmotieven De Belastingdienst maakt voor Hof Den Haag aannemelijk dat een derde de tweede borgstelling niet was aangegaan zonder daarvoor een winstafhankelijke vergoeding te vragen. Het hof vindt daarbij van bijzonder belang dat op het moment van het aangaan van de tweede borgstelling het eigen vermogen van de dochtervennootschap negatief was. Bovendien is de tweede borgstelling niet vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. De dga, de holding en de dochtervennootschap zijn evenmin een borgstellingsvergoeding overeengekomen. Er zijn in het geheel geen zekerheden gesteld. Verder geldt de aansprakelijkstelling voor oude en nieuwe schulden, waarbij geen einddatum is overeengekomen. De oneindigheid van de borgstelling en de onbepaaldheid van de schuldensituatie brengen mee dat geen zakelijke, winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding is te berekenen. Het hof concludeert dat de dga de tweede borgstelling vanuit aandeelhoudersmotieven is aangegaan. Daarom mag hij de regresvordering niet ten laste van zijn belastbaar inkomen afwaarderen.

Bron: Hof Den Haag 10-07-2024 (gepubl. 30-09-2024).

Bv staat vergoeding af aan dga, PEB valt vrij

Laat een bv met een pensioen in eigen beheer een winstbestanddeel toekomen aan haar dga? Maar wordt haar vermogen daardoor negatief? Dan telt dit als een afkoop van het pensioen in eigen beheer.

Een man is directeur en enig aandeelhouder van een bv. Als gevolg van de bouwwerkzaamheden van een bouwbedrijf heeft de bv schade geleden. De bv voert daarop een civiele procedure tegens het bouwbedrijf. Na faillissement van het bouwbedrijf sluiten de partijen medio januari 2015 een vaststellingsovereenkomst. Daarin is een schadevergoeding voor de bv overeengekomen van € 692.062,29. De schadevergoeding is gestort op de bankrekening van de dga. De bv heeft een pensioenverplichting tegenover haar dga. Ultimo 2015 bedraagt de balanswaarde van deze verplichting € 229.238. De Belastingdienst meent dat de schadevergoeding in 2015 tot de winst van de bv behoort. Door dit bedrag te laten storten op de rekening van de dga heeft de bv een winstuitdeling gedaan, aldus de fiscus. Bovendien stelt de inspecteur dat een afkoop van de pensioenverplichting heeft plaatsgevonden met alle gevolgen van dien. De dga is het daar niet mee eens en gaat in beroep.

Negatief vermogen door afgestane schadevergoeding De beroepsprocedure tegen de aanslag inkomstenbelasting over 2015 gaat over diverse correcties. De inspecteur laat een paar correcties tijdens de zitting vallen, zodat het beroepschrift van de dga om die reden al gegrond is. Maar Rechtbank Zeeland-West-Brabant vindt wel dat het pensioen in eigen beheer (PEB) is vrijgevallen. De schadevergoeding behoort inderdaad tot de winst van de bv. Doordat de schadevergoeding het vermogen van de bv heeft verlaten, is dat vermogen negatief geworden. Daardoor kan de bv de pensioenverplichting niet meer nakomen. Dit telt fiscaal gezien als een afkoop van het pensioen. Het verschil tussen de schadevergoeding en de fiscale afkoopsom van het pensioen vormt een winstuitdeling. Als de hele schadevergoeding zou tellen als een winstuitdeling, zou immers een dubbeltelling plaatsvinden.

Bron: Rb. Zeeland-West-Brabant 17-09-2024 (gepubl. 03-10-2024).

Fiscus moet verkapte winstuitdeling bewijzen

De bewijslast dat een verschil tussen de rente die een dga ontvangt van een derde en de rente die hij betaalt aan zijn bv een verkapte winstuitdeling is, ligt bij de fiscus.

Een dga heeft een lening van € 1 miljoen verstrekt aan derden tegen 7% rente. Zelf leent de dga € 1 miljoen van zijn bv. Daarbij komen de dga en zijn bv overeen dat de dga verplicht is de bv schriftelijk om toestemming te vragen als hij zijn woonhuis wil verkopen of bezwaren. Daarnaast heeft de dga een onherroepelijke volmacht verleend aan de bv om op eerste vordering van de dga medewerking te verlenen aan het verstrekken van hypothecaire zekerheid. De dga moet aanvankelijk 2% rente betalen over zijn schuld aan zijn bv. Later verlagen de dga en zijn bv de rente naar 1%. De inspecteur meent dat het verschil tussen de rente die de dga aan zijn bv betaalt en de rente die hij van de derden ontvangt een verkapte winstuitdeling is. Daarom legt hij de dga een navorderingsaanslag inkomstenbelasting op. De dga gaat in beroep tegen deze navorderingsaanslag.

Verkapte winstuitdeling is niet aannemelijk Rechtbank Gelderland wijst erop dat de Belastingdienst moet aantonen dat een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden van de bv naar de dga. Bovendien moet de fiscus aantonen dat de vermogensverschuiving was bedoeld om de dga te bevoordelen. Ook moet de inspecteur aannemelijk maken dat zowel de bv als de dga zich hiervan bewust waren. Maar de inspecteur slaagt niet in het leveren van het vereiste bewijs. Daarom gelooft de rechtbank niet dat sprake is geweest van een winstuitdeling. De rechtbank vernietigt de navorderingsaanslag en de veroordeelt de fiscus tot het vergoeden van de proceskosten en het betaalde griffierecht aan de dga.

Bron: Rb. Gelderland 07-06-2024 (gepubl. 30-09-2024).

Aan werkgever betaalde schadevergoeding is niet te bruteren

Als de rechter een werknemer verplicht aan zijn werkgever een schadevergoeding te betalen, mag de werknemer de gebruteerde schadevergoeding niet aftrekken.

Op 29 mei 2012 ontslaat een stichting een van haar werknemers op staande voet. De stichting vordert bovendien van de ontslagen werknemer een gefixeerde schadevergoeding. Hof Den Haag oordeelt dat de gefixeerde schadevergoeding op het moment van betaling door de werknemer negatief loon vormt. Maar daarmee is het geschil tussen de ontslagen werknemer en de Belastingdienst nog niet voorbij. De man meent namelijk dat men het negatief loon moet berekenen door zijn betaling aan de stichting te bruteren. In 2018 heeft hij € 15.091 aan schadevergoedingen aan de stichting betaald. Volgens de man bedraagt zijn negatieve loon na brutering negatief € 31.144 en telt een bedrag van € 16.350 als door de stichting ingehouden loonheffing. De inspecteur stelt echter dat brutering van het negatieve loon en verrekening van de loonheffing over dit negatieve loon achterwege moeten blijven.

Brutering bij negatief loon, niet bij schadevergoeding Rechtbank Den Haag is het eens met de inspecteur. Als een werknemer onterecht genoten loon moet terugbetalen, kan een brutering aan de orde zijn. Het loon dat de werknemer destijds netto heeft ontvangen, wordt dan verhoogd met de belasting die de werkgever daarover heeft afgedragen. De werknemer betaalt in dat geval dus aan de werkgever het bruto bedrag. Maar de man heeft geen loon aan de stichting (terug)betaald, maar een schadevergoeding. De rechter heeft hem veroordeeld tot het betalen van deze schadevergoeding. Bovendien heeft de stichting over die schadevergoeding geen loonheffing ingehouden of op andere wijze betaald. De vergelijking met terugbetaling van loon gaat daarom volgens de rechtbank niet op. Daarom verklaart de rechtbank het beroep van de man ongegrond.

Bron: Rb. Den Haag 25-07-2024 (gepubl. 25-09-2024).

Navordering mogelijk ondanks vermogenssprong

Dat een aangifte IB/PVV een veel hoger vermogen bevat dan in het jaar daarvoor was aangegeven, verplicht de inspecteur niet tot het houden van een nadere controle.

Een man en zijn echtgenote hebben in hun aangiftes inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen over 2013 geen melding gemaakt van inkomen uit aanmerkelijk belang (ab). Wel hebben zij in totaal € 485.000 aan overige vorderingen en contant geld in box 3 opgegeven. Op 11 mei 2019 legt de inspecteur de echtgenoten navorderingsaanslagen inkomstenbelasting op. Daarbij heeft hij het belastbaar inkomen uit ab gecorrigeerd met ruim € 370.000. Deze correctie is bij iedere fiscale partner voor de helft in aanmerking genomen. Het box 3-vermogen is verminderd met € 385.000. Het echtpaar is het uiteindelijk niet oneens met de berekening van de correctie. Maar de echtgenoten menen dat de Belastingdienst niet beschikt over een nieuw feit om te mogen navorderen. Daarom starten zij een beroepsprocedure.

Aangifte had juist kunnen zijn De echtgenoten wijzen erop dat zij in hun aangiftes over 2014 een aanzienlijk hoger box 3-vermogen hebben aangegeven dan in de aangifte over 2013. De inspecteur had na het opmerken van deze vermogenssprong de aangifte over 2013 nader moeten onderzoeken. Door dat na te laten heeft de inspecteur volgens de echtgenoten een ambtelijk verzuim begaan. Hof Arnhem-Leeuwarden volgt deze redenering niet. Een vermogenssprong in 2014 sluit namelijk niet uit dat de aangifte over 2013 juist is. Dat de post ‘overige vorderingen en contant geld’ niet is gespecificeerd in de aangifte IB/PVV 2013 leidt evenmin ertoe dat de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan. Het hof verklaart daarom de beroepschriften van de echtgenoten ongegrond.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 17-09-2024 (gepubl. 27-09-2024).

Pand moet vóór uitgebreide aanpassingen al woning zijn

Een pand dat pas na uitgebreide aanpassingen het karakter van woning kan verkrijgen, is geen woning voor de overdrachtsbelasting.

Een bv verkrijgt in 2019 een perceel grond met een gebouw erop. Op het perceel is in 1614 een woning gebouwd die in de 18de eeuw volledig is gesloopt. Vervolgens is op het perceel een nieuw object gebouwd als woning. Vanaf 1930 is het desbetreffende adres niet bewoond geweest. Vanaf 1935 is het gebouw gebruikt als bankgebouw en effectenkantoor. Daarbij hebben door de jaren heen verbouwingen plaatsgevonden om het gebruik als (bank)kantoor mogelijk te maken of te continueren. Op 17 september 1974 heeft het gebouw de status van rijksmonument gekregen. De bv stelt dat zij over haar verkrijging van de onroerende zaak slechts 2% overdrachtsbelasting hoeft te betalen. Zij meent dat het gebouw kwalificeert als een woning. In 2019 gold nog niet de eis dat het om een eigen woning moet gaan. De bv betoogt dat slechts beperkte aanpassingen vereist zijn om het pand weer geschikt te maken voor bewoning.

Herstel naar oude toestand is niet vereist Zowel de Belastingdienst als Rechtbank Zeeland-West-Brabant zijn het niet eens met de bv. Daarop gaat de bv in hoger beroep. Hof Den Bosch oordeelt dat het pand door de verschillende renovaties sinds 1930 de aard voor bewoning heeft verloren. Volgens het hof zijn meer dan beperkte aanpassingen nodig om de onroerende zaak weer geschikt te maken voor bewoning. Overigens merkt het hof daarbij op dat bij de beoordeling of er meer dan beperkte aanpassingen nodig zijn, een volledig herstel naar de oude toestand niet is vereist. Vereist is dat de niet meer dan beperkte aanpassingen de onroerende zaak weer geschikt maken voor bewoning. Het hof verklaart het hoger beroep van de bv ongegrond.

Bron: Hof Den Bosch 18-09-2024 (gepubl. 24-09-2024).

Terugbetaling van te veel ontvangen verliesverrekening

Moet het voor een ondernemer duidelijk zijn dat de fiscus een uitbetaling vanwege een terugwenteling van verlies dubbel heeft uitbetaald? Dan kan de ontvanger in een civiele procedure het te veel uitbetaalde bedrag terugvorderen.

Een man heeft op 28 juli 2011 de Belastingdienst verzocht om een voorschot op de voorlopige terugwenteling van een verlies uit onderneming uit 2010. De inspecteur willigt dit verzoek in. Daarbij spreken de man en de Belastingdienst af dat bij de definitieve terugwenteling van het verlies de inspecteur het eerder verleende voorschot zal inhouden op het uit te keren bedrag. Op 24 augustus 2011 krijgt de man de definitieve aanslag IB 2009 opgelegd. Daarbij vindt een verrekening van de voorlopige aanslag plaats. De Belastingdienst legt de man op 6 maart 2014 de definitieve aanslag IB 2010 op. Vervolgens betaalt de ontvanger van de belastingen opnieuw een bedrag uit in verband met de verliesverrekening. Wanneer hij zich realiseert dat deze uitbetaling onterecht is, vordert hij het uitbetaalde bedrag terug in een civiele procedure.

Duidelijk dubbele uitbetaling vanwege verliesverrekening De man meent dat de ontvanger het te veel betaalde bedrag niet mag terugvorderen. Maar Rechtbank Oost-Brabant komt tot een ander oordeel. De man heeft zich namelijk laten bijstaan door een professionele belastingadviseur. Het had hem meteen al duidelijk moeten zijn dat hij meer heeft ontvangen dan waartoe hij gerechtigd was. De rechtbank legt de man daarom de verplichting op om het bedrag dat hij ten onrechte heeft ontvangen terug te betalen aan de fiscus.

Bron: Rb. Oost-Brabant 11-09-2024 (gepubl. 17-09-2024).

Geen step-up door vestigingsplaatsfictie

De Nederlandse inkomstenbelasting kent een vestigingsplaatsfictie die onder omstandigheden een step-up bij remigratie van een dga in de weg kan staan.

Een man houdt alle aandelen in een Nederlandse bv. In 2001 emigreert hij naar het Verenigd Koninkrijk (VK). In 2003 verhuist hij naar België. Het jaar daarop vindt een verplaatsing plaats van de werkelijke leiding van de bv naar Curaçao. Op 10 januari 2017 remigreert de man naar Nederland. Op die datum is ook de werkelijke leiding van de bv ‘terugverplaatst’ naar Nederland. België heeft geen belasting geheven. De inspecteur heeft bij de vaststelling van de step-up geen rekening gehouden met de waardeaangroei tussen het moment van verplaatsing van de werkelijke leiding van de bv van Nederland naar Curaçao en het moment waarop na deze verplaatsing tien jaren waren verstreken. Rechtbank Noord-Holland meent dat de inspecteur daarmee juist heeft gehandeld.

Ook buitenlandse belastingplicht bij fictieve vestiging De dga gaat vervolgens in cassatie. Na een uiteenzetting van het juridische kader oordeelt de Hoge Raad als volgt. Men moet de vraag of een houder van een aanmerkelijk belang (ab) ter zake daarvan buitenlands belastingplichtig was in de periode voordat hij in Nederland komt wonen, beoordelen naar de wettelijke regels over de buitenlandse belastingplicht die golden in de desbetreffende periode. Op grond van die regels omvat de buitenlandse belastingplicht ter zake van een ab het geval dat de bv feitelijk of fictief in Nederland is gevestigd. De dga stelt dat deze vestigingsplaatsfictie niet is bedoeld om een ab-claim te vestigen op waardeaangroei ontstaan na verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap uit Nederland. Maar deze stelling is onjuist, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep van de man daarom ongegrond.

Bron: Hoge Raad 20-09-2024, Rb. Noord-Holland 19-10-2021 (gepubl. 27-10-2021).

Send To > Keep unreadDelete

Vernietiging via interne compensatie opgelegde vergrijpboete

Legt de fiscus een vergrijpboete op omdat door opzet inkomen onbelast is gebleven? Dan moet zo’n vergrijpboete zijn opgelegd met het vaststellen van de navorderingsaanslag.

Een man is een vennoot van een vof die zich bezig houdt met het lijmen van (prefab)blokken en muren in de bouwsector. De vennoot heeft op Duitse bankrekeningen omzet ontvangen die hij heeft verzwegen in zijn aangifte inkomstenbelasting. Wanneer de inspecteur daar achter komt, legt hij de vennoot navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en vergrijpboetes op. Rechtbank Zeeland-West-Brabant moet onder andere beoordelen of de boetes terecht zijn opgelegd. Zo heeft de fiscus een van de boetes opgelegd omdat de man door opzet of grove schuld te weinig belasting heeft betaald over een omzetbedrag dat hij op een Duitse bankrekening ontving.

Vergrijpboete is niet correct opgelegd De rechtbank wijst erop dat de Belastingdienst zo’n vergrijpboete alleen gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag mag opleggen. Maar de inspecteur heeft de desbetreffende boete opgelegd door middel van de uitspraak op bezwaar tegen de navorderingsaanslag. De fiscus heeft de verschuldigde belasting die ziet op het omzetbedrag, dat de man heeft ontvangen op de Duitse bankrekening, belast door middel van interne compensatie. Dus heeft de inspecteur geen afzonderlijke navorderingsaanslag voor die inkomsten opgelegd. Daarmee is de vergrijpboete niet correct opgelegd. Dat is niet anders als in een vaststellingsovereenkomst duidelijk naar voren komt dat met de uitspraak op bezwaar bedoeld was de vergrijpboete op te leggen. Zo’n afspraak over de boeteoplegging is namelijk in strijd met de wet. De belastingrechter volgt zo’n afspraak dus niet. Daarom vernietigt de rechtbank de desbetreffende vergrijpboete.

Bron: Rb. Zeeland-West-Brabant 5-09-2024 (gepubl. 12-09-2024)

Vertragingsrente verschuldigd ondanks recht op btw-aftrek

Ook een ondernemer die recht heeft op aftrek van voorbelasting, moet soms vertragingsrente betalen als ten onrechte geen btw bij invoer is geheven.

Een bv is de direct vertegenwoordiger van een importeur en doet daarom aangiften voor het in het vrije verkeer brengen van goederen. Daarbij draagt zij echter te weinig invoerrechten en omzetbelasting af. De bv meldt dit aan de Belastingdienst, waarop de inspecteur de importeur een naheffingsaanslag oplegt. Bovendien berekent de fiscus vertragingsrente vanaf de dag waarop de douaneschulden zijn ontstaan tot de dag waarop deze schulden aan de bv zijn meegedeeld. De importeur heeft recht op aftrek van omzetbelasting die zij vanwege de invoer is verschuldigd. De vraag is of de inspecteur terecht vertragingsrente in rekening heeft gebracht.

Samenhang tussen douane- en omzetbelastingwetgeving De Hoge Raad verduidelijkt dat de lidstaten nadere regels kunnen vaststellen met betrekking tot de betaling van btw ter zake van de invoer van goederen. Daarnaast zijn de lidstaten bevoegd om andere verplichtingen voor te schrijven dan die van de Btw-richtlijn. De lidstaten moeten deze extra verplichtingen noodzakelijk achten om de juiste inning van de btw te waarborgen en fraude te voorkomen.

Fiscus brengt terecht vertragingsrente in rekening Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat de inspecteur vertragingsrente in rekening mag brengen over vanwege invoer verschuldigde omzetbelasting als men na vrijgave van de goederen vaststelt dat ten onrechte btw-heffing achterwege is gebleven. Het recht op aftrek van voorbelasting van de importeur voor wie de goederen ten tijde van de invoer zijn bestemd, doet niet af aan de verplichting vertragingsrente te betalen. Zelfs als de importeur de btw kan aftrekken, moet hij dus nog steeds vertragingsrente betalen.

Bron: Hoge Raad 13-09-2024.