50% vergrijpboete voor niet opgeven contante stortingen

Een dga die ten laste van zijn bv contante bedragen op zijn privérekening stort zonder dit administratief te verwerken, riskeert een vergrijpboete.

Een man is enig aandeelhouder en bestuurder van een holding, die 50% van de aandelen in een bv houdt. De holding bestuurt deze bv samen met een de holding van een andere persoon. De man is met deze andere persoon tot de volgende taakverdeling gekomen: de man houdt zich bezig met de financiële zaken van de bv en de ander houdt zich bezig met de personeelszaken. De man verstrekt maandelijks de primaire gegevens aan de fiscaal dienstverlener van de bv. Deze dienstverlener stelt onder andere de fiscale jaarstukken en de aangiften vennootschapsbelasting op. Ook dient hij de aangiften omzetbelasting in. Wanneer de inspecteur een boekenonderzoek houdt, constateert hij dat de detailgegevens van de in het kassasysteem geregistreerde transacties niet zeven jaar zijn bewaard. Daardoor is geen verbandscontrole mogelijk tussen de inkopen en de verkopen. Daarnaast bevat de administratie meer gebreken. De Belastingdienst weet vrijwel zeker dat de kasadministratie is gemanipuleerd.

Theoretische omzetberekening van de fiscus Vervolgens stelt de inspecteur zelf een theoretische omzetberekening op. Hij komt op veel hogere omzetten uit dan de bv heeft opgegeven. De man kan daarvoor geen afdoende verklaring geven. Nadat de man weigert afschriften van zijn privé bankrekening te overleggen, vraagt de Belastingdienst deze gegevens op bij de bank. Het blijkt dat de man gedurende vijf jaren geregeld contant geld op zijn bankrekening heeft gestort. De inspecteur meent dat het hier gaat om niet verantwoorde winstuitdelingen door de bv. Daarom legt hij de man navorderingsaanslagen inkomstenbelasting plus vergrijpboetes op van 50%. De man gaat in beroep tegen deze navorderingsaanslagen en vergrijpboetes.

Dubbele bewustheid van bevoordeling Volgens de man beschikt de inspecteur niet over het vereiste nieuwe feit om een navorderingsaanslag te kunnen opleggen. Maar Hof Den Haag merkt de ontdekking van de stortingen op de privébankrekening aan als een nieuw feit. Bovendien vindt het hof aannemelijk dat de man inderdaad winstuitdelingen heeft genoten. Omdat hij bestuurder was van de bv, moet sprake zijn van dubbele bewustheid: bij de man zelf en bij zijn bv. Daarmee maakt de Belastingdienst ook voldoende aannemelijk dat sprake is van voorwaardelijke opzet. Het hof verklaart het beroep van de man ongegrond.

Bron: Hof Den Haag 15-11-2023 (gepubl. 26-02-2024).

Correctie loon voor dga van uitzendbureau

Door een schriftelijke arbeidsovereenkomst en inschrijving als bestuurder in het Handelsregister slaagt een dga niet in het bewijs dat hij alleen maar administratieve werkzaamheden verricht voor zijn bv. De gebruikelijkloonregeling is van toepassing.

Een dga is sinds 17 maart 2017 bestuurder en enig aandeelhouder van een uitzendbureau. Vanaf 7 september 2018 is een oom van de dga medebestuurder. Op 27 maart 2017 heeft de dga een schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend waarin een maandelijks salaris is opgenomen van € 4.000 bruto per maand. Tijdens een boekenonderzoek komt aan het licht dat de dga voor de jaren 2017 en 2018 loon heeft aangegeven dat lag onder het normbedrag van € 45.000. In 2019 is de bv ontbonden. De Belastingdienst legt navorderingsaanslagen IB/PVV en Zvw 2017 en 2018 op.
Bij Hof Den Haag is in geschil of de bedragen die de inspecteur in aanmerking heeft genomen als gebruikelijk loon in 2017 en 2018 terecht zijn.

Alleen administratieve werkzaamheden niet aannemelijk Het hof stelt vast dat de dga ab-houder is en werkzaamheden heeft verricht voor zijn vennootschap. De gebruikelijkloonregeling is dus van toepassing. De dga voert aan dat hij slechts eenvoudige administratieve werkzaamheden heeft verricht. Het hof vindt dat de dga dat niet aannemelijk heeft gemaakt. De dga heeft een arbeidsovereenkomst gesloten waarin is vastgelegd dat hij de functie van directeur vervult. Ook in het Handelsregister staat dat de dga enig bestuurder is geweest en de dga is eindverantwoordelijke voor de loonadministratie.

Geen gevaar voor continuïteit Ook kan de dga niet aannemelijk maken dat uitbetaling van het gebruikelijk loon de continuïteit van de vennootschap in gevaar zou brengen. In 2016 is een verlies geleden, maar vervolgens is sprake van positieve resultaten in 2017 en 2018. Daarom is volgens het hof geen sprake van een structurele verliessituatie. Dat door uitbetaling van een gebruikelijk loon een verlies ontstaat is nog geen reden om het gebruikelijk loon naar beneden bij te stellen.

Geen geslaagd beroep op gelijkheidsbeginsel De dga beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. Bij zijn neef is de Belastingdienst akkoord gegaan met een gebruikelijk loon van € 20.000. De inspecteur verklaart dat dit ziet op het startjaar in 2016 waarin een verlies is geleden. In de jaren 2017 en 2018 is sprake van winsten. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

Bron: Hof Den Haag 24-01-2024 (gepubl. 19-02-2024).

Corrector was feitelijk in dienstbetrekking

Sinds het Deliveroo-arrest moeten bedrijven erop letten dat op grond van feitelijke omstandigheden al sneller dan voorheen sprake kan zijn van een dienstbetrekking.

Op 14 maart 2011 sluiten de Volkskrant en een man een overeenkomst met als titel ‘Freelance-overeenkomst Overeenkomst van Opdracht’. Op grond van deze overeenkomst gaat de man werkzaamheden als corrector uitvoeren. Deze werkzaamheden vinden plaats op het kantoor van de Volkskrant. De dienstdoende eindredacteur legt de te corrigeren teksten neer op het bureau van de corrector. Nadat de corrector de (taal)fouten uit de tekst heeft gehaald, worden de teksten weer opgehaald voor verdere verwerking. De Volkskrant stelt apparatuur en materiaal ter beschikking om de correcties uit te voeren. De eerste tien jaren werkt de man altijd op doordeweekse dagen in de avond. Later worden dat verschillende diensten van 14:00 – 17:00 uur, van 17:00 – 22:00 uur of van 12:00 – 17:00 uur. Als de man ziek is of met vakantie, coördineert hij dat andere correctors van zijn pool hem vervangen. Zijn vergoeding wordt exclusief btw uitbetaald.

Geschil over opzegging overeenkomst Tegen 1 september 2023 zegt de Volkskrant de overeenkomst op wegens bedrijfsorganisatorische redenen. Maar de man meent dat deze opzegging niet correct heeft plaatsgevonden. In tegenstelling tot de Volkskrant meent hij namelijk dat hij in dienstbetrekking als corrector heeft gewerkt. In dat geval gelden meer voorwaarden voor opzegging. De man stapt naar de rechter om de opzegging van de overeenkomst te doen vernietigen. Rechtbank Amsterdam oordeelt dat de overeenkomst is opgesteld als een overeenkomst van opdracht. Maar uit het Deliveroo-arrest is gebleken dat niet alleen de gesloten overeenkomst, maar ook de feiten en omstandigheden van belang zijn.

Omstandigheden van dienstbetrekking De rechtbank constateert dat de man een zekere vrijheid heeft genoten met betrekking tot de manier waarop hij zijn werkzaamheden verrichte. De Volkskrant bepaalde echter in vergaande mate de wijze waarop man de werkzaamheden moest uitvoeren. Ook was het vanwege de deadlines nodig dat de Volkskrant feitelijk de werktijden bepaalde. De rechtbank vindt het onwaarschijnlijk dat de man een shift had kunnen overslaan. Bovendien meent de rechtbank dat de man zich niet feitelijk had kunnen laten vervangen door iemand van buiten de pool. Mede door al deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat feitelijk sprake is van een dienstbetrekking. Daarom vernietigt de rechtbank de opzegging van de overeenkomst. De man heeft ook een loonvordering ingediend, maar de rechtbank geeft de partijen eerst de gelegenheid om zelf overeenstemming te bereiken.

Bron: Rb. Amsterdam 06-02-2024 (gepubl. 22-02-2024).

Verhuur woningen meer dan normaal vermogensbeheer

Verricht een verhuurder van woningen voor die woningen en de huurders de meest voorkomende werkzaamheden zelf, dan is sprake van resultaat uit overige werkzaamheden. Die werkzaamheden gaan verder dan normaal actief vermogensbeheer.

Een man bezit samen met zijn echtgenote zeven woningen waaronder de eigen woning. De overige woningen verhuurt de man. De woningen zijn deels gefinancierd met geldleningen. De man heeft voor 2015 aangifte IB/PVV gedaan. De verhuurde woningen en een tweetal leningen heeft de man tot box 3 gerekend. Bij Rechtbank Den Haag is in geschil of de man met de verhuur van de woningen resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) heeft behaald dan wel of de woningen tot box 3 moeten worden gerekend.

Omschrijving ROW De rechtbank overweegt dat tot het ROW mede behoren de werkzaamheden die bestaan uit het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat. Denk daarbij aan het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare vormen van kennis.

Door de verhuurder verrichte werkzaamheden In 2015 heeft de man voor de verhuurde woningen aanzienlijke activiteiten verricht, zoals alle voorkomende onderhoudswerkzaamheden, het regelen van de aansluitingen van het gas en elektra voor de huurders, de inrichting van verschillende woningen, het opmaken van huurcontracten voor verschillende huurders, het innen van de huren en het ophalen en bezorgen van post.

Gevolgen afbouw werkzaamheden De inspecteur constateert dat de man in 2015 steeds meer werkzaamheden voor de woningen heeft uitbesteed aan derde partijen. Daardoor heeft de man in 2015 zijn werkzaamheden in box 1 gestaakt. Er is sprake van ROW, dat betekent dat de inspecteur ten onrechte de betaalde rente op de leningen voor die woningen niet in aftrek heeft toegelaten. Echter door staking van de werkzaamheden in 2015 is er stakingswinst behaald die waarschijnlijk veel hoger is dan de niet in aftrek gebrachte rente. Daarom slaagt het beroep op interne compensatie door de inspecteur en is er geen aftrek van rente mogelijk. De rechtbank handhaaft de aanslag IB/PVV 2015.

Bron: Rb. Den Haag 22-12-2023 (gepubl. 20-02-2024).

Wijzigen verdeling opbrengsten eigen woning nog mogelijk

Indien fiscaal partners in hun aangifte inkomstenbelasting bij verdeling van het inkomen uit eigen woning een bepaalde verhouding hebben gekozen, kunnen zij dat onder voorwaarden herzien. Herzien van de onderlinge verhouding is mogelijk tot het moment waarop zowel de primitieve aanslag als de navorderingsaanslagen onherroepelijk vaststaan.

In 2018 betalen een man en vrouw als eigenwoningrente een bedrag van € 6.630. In hun aangifte IB/PVV geven zij als opbrengst eigen woning een bedrag van negatief € 11.256 aan. De man krijgt daarvan negatief € 8.256 (73,35%) en de vrouw negatief € 3.000 (26,65%). In 2019 overlijdt de man. De primitieve aanslagen zijn conform de aangiften opgelegd. Op 23 juni 2020 hebben de echtgenote en de erven van de man een herziene aangifte ingediend. Daarin is als opbrengst eigen woning negatief € 4.964 aangegeven. Hiervan is als negatieve opbrengst € 2.860 (57,62%) bij de echtgenote aangegeven en negatief € 2.104 (42,38%) aan de (erven van de) man toegerekend. De Belastingdienst heeft vervolgens navorderingsaanslagen opgelegd. Daarbij is de inspecteur uitgegaan van de bij de primitieve aanslagen gehanteerde procentuele verdeling, zijnde negatief € 1.323 (26,65%) bij de echtgenote en negatief € 3.641 (73,35%) bij de (erven van de) man.
In geschil bij Hof Arnhem-Leeuwarden is of de (erven van de) man en de echtgenote de eerder in de aangifte gemaakte keuze voor de onderlinge verhouding van het belastbare inkomen uit eigen woning in het kader van de navorderingsaanslagen kunnen herzien.

Wijzigen onderlinge verhouding opbrengst eigen woning Het hof ziet in de toelichting op art. 2.17 lid 4 Wet IB 2001 zoals dat geldt vanaf 2009 wel een reden de wijziging van de verdeling van de onderlinge verhouding opbrengsten eigen woning toe te staan. Wijzigen is mogelijk tot het moment waarop de aanslag en de navorderingsaanslag van de belastingplichtige of zijn fiscaal partner onherroepelijk vaststaan. Volgens het hof betekent dit eventueel ook dat het hof een navorderingsaanslag zou moeten verhogen, maar daartoe is een rechter in belastingzaken echter niet bevoegd. De inspecteur kan wel een tweede navorderingsaanslag opleggen. Het hof stelt de (erven van de) man en de echtgenote in het gelijk.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 13-02-2024 (gepubl. 19-02-2024).

Resultaat herverkaveling en verkoop perceel belast als ROW

De rechtbank oordeelt dat het resultaat dat een echtpaar heeft behaald met de verkoop van een herverkaveld perceel, grenzend aan een eigen perceel grond, belast is als ROW. De man heeft als bouwkundig adviseur meer dan gemiddelde kennis. Een deel van het verkochte perceel kon goedkoop van de gemeente als snippergroen worden gekocht en als dure bouwgrond worden verkocht.

Een echtpaar is gehuwd in gemeenschap van goederen. De man heeft een eenmanszaak waarvan de activiteiten zijn het geven van bouwkundige adviezen. Op 19 mei 2006 heeft het echtpaar een perceel bouwterrein gekocht van 5.784 m2 voor € 500.000 waarop hun woning is gerealiseerd. Behalve de bouwkavel van het echtpaar zijn er nog vijf andere bouwkavels waarop aanvankelijk was voorzien in de bouw van één woning. Omdat verkoop van de andere kavels is uitgebleven, heeft de gemeente een besluit genomen om tot een verruiming van de bouwmogelijkheden per kavel te komen. De gemeente heeft dit echter niet direct in het bestemmingsplan opgenomen vanwege mogelijke planschadeclaims.

Aankoop aangrenzend perceel en latere verkoop Op 20 februari 2014 koopt het echtpaar een groenstrook van de gemeente ter grootte van 2.562 m2 voor € 25.620. Op 14 december 2015 heeft het echtpaar een perceel bouwgrond voor € 250.000 geleverd aan derden. Dit bestaat voor een gedeelte uit een perceel dat in 2006 is gekocht en een gedeelte betreft het in 2014 gekochte perceel. Op de verkochte grond is een woning gebouwd. De Belastingdienst heeft navorderingsaanslagen opgelegd vanwege het behaalde resultaat bij verkoop van de bouwgrond. Voor Rechtbank Noord-Nederland is het onder meer de vraag of het behaalde resultaat dient als compensatie in natura voor planschade of is aan te merken als resultaat uit overige werkzaamheden (ROW).

Geen planschade De rechtbank oordeelt dat een gemeente een vergoeding voor planschade moet toekennen als een onroerende zaak in waarde vermindert door een besluit in de ruimtelijke ordening. Om een vergoeding voor planschade te krijgen moet een belanghebbende hierom verzoeken. Het echtpaar heeft niet verzocht om een vergoeding voor planschade. Ook de planschadeovereenkomst die het echtpaar heeft ondertekend biedt geen grond voor het standpunt dat sprake is van door het echtpaar geleden planschade. In de overeenkomst staat dat geleden planschade door andere omwonenden op het echtpaar kan worden verhaald, niets over eigen planschade.

Behaald voordeel is ROW Voorts is de rechtbank van oordeel dat het resultaat is aan te merken als ROW. De man drijft een onderneming op het gebied van bouwadvies. Daardoor heeft de man meer kennis en deskundigheid van de verrichte werkzaamheden dan de gemiddelde persoon. Belangrijk is ook dat het voordeel was te verwachten. Het echtpaar kreeg de mogelijkheid een strook snippergroen goedkoop te kopen van de gemeente en als (dure) bouwgrond te verkopen.

Bron: Rb. Noord-Nederland 23-01-2024 (gepubl. 19-02-2024).

Aangaan huwelijkse voorwaarden: niet belast met erfbelasting

Het aangaan van huwelijkse voorwaarden vormt geen belaste verkrijging krachtens erfrecht, tenzij sprake is van fraus legis.

Een vrouw is in september 2015 in wettelijke gemeenschap van goederen (50%-50%) gehuwd met een man. Zij zijn in oktober 2017 huwelijkse voorwaarden aangegaan, waarbij een verhouding van 10% (man) – 90% (vrouw) is overeengekomen. De man is in 2017 overleden, binnen 180 dagen na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. De vrouw is de enige erfgename. De inspecteur heeft haar een aanslag erfbelasting opgelegd, uitgaande van een 50-50-verdeling. Hof Amsterdam heeft de inspecteur in het gelijk gesteld. Volgens het hof is sprake van fraus legis. Daarop gaat de vrouw in cassatie. De Advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

Voorwaarden voor het bestaan van wetsontduiking De Hoge Raad stelt voorop dat het aangaan van huwelijkse voorwaarden geen schenking inhoudt. Ook niet als de echtgenoten volgens de huwelijkse voorwaarden voor ongelijke delen worden gerechtigd tot de goederen van de huwelijksgemeenschap. Het aangaan van huwelijkse voorwaarden kan in uitzonderlijke gevallen wel wetsontduiking opleveren. Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor indien:

het ontgaan van erfbelasting het doorslaggevende motief is geweest; en bovendien

het in strijd zou komen met doel en strekking van de Successiewet 1956 als men de vermogensverschuiving tussen de echtgenoten en het vervolgens overlijden van een van hen niet aanmerkt als een verkrijging krachtens erfrecht. Dit is het geval als op het moment van aangaan van de huwelijkse voorwaarden zo goed als zeker is dat de echtgenoot die daardoor voor het kleinste deel wordt gerechtigd tot het gemeenschappelijke vermogen eerder zal overlijden dan de andere echtgenoot. Daardoor vindt een vermogensverschuiving van de ene echtgenoot naar de andere plaats. Dan moet men aannemen dat de vermogensverschuiving door de huwelijkse voorwaarden geen andere praktische betekenis kon hebben dan het vermijden van erfbelasting.

Als eerste overlijden van de erflater was niet zeker Anders dan het hof heeft geoordeeld, is daarvan in dit geval echter geen sprake. De inspecteur heeft namelijk geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat op het moment van aangaan van de huwelijkse voorwaarden zo goed als zeker was dat de man vóór de vrouw zou overlijden. Daarom is er geen reden om de bevoordeling van belanghebbende als gevolg van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, met toepassing van fraus legis als een verkrijging krachtens erfrecht aan te merken. Daarom vernietigt de Hoge Raad de aanslag erfbelasting.

Bron: Hoge Raad 16-02-2024.

Optie belaste verhuur gaat niet over op nieuwe huurder

Wil een btw-ondernemer btw over zijn huur van een pand kunnen aftrekken, dan zal hij zelf moeten opteren voor belaste verhuur.

Een man houdt zich onder diverse handelsnamen bezig met verschillende activiteiten, waaronder een groothandel in suikerwerken en de verhuur en verkoop van intern transportmaterieel. Deze btw-ondernemer maakt gebruik van 2/3e deel van een opslagruimte van een stichting. Hij betaalt daar ook huur voor. Over de huur heeft de stichting btw berekend die de man wil aftrekken. Maar de inspecteur weigert de aftrek van de gefactureerde btw. Volgens Hof Den Haag is dat terecht. De optie belaste verhuur is namelijk wel overeengekomen in een eerdere overeenkomst tussen de bestuurder van de stichting en een met de man verbonden bv, maar niet in de nieuwe huurovereenkomst van de man. Een eerder overeengekomen optie belaste verhuur kan niet zonder meer overgaan op een nieuwe huurder. De stichting heeft daarom ten onrechte btw gefactureerd. De man heeft geen recht op aftrek van deze voorbelasting.

Bron: Hof Den Haag 09-01-2024 (gepubl. 15-02-2024).

Terugwerkende kracht relevant voor IB, niet voor BOR

De terugwerkende kracht van een overeenkomst tot toetreding tot een maatschap is niet van belang voor de erfbelasting, maar wel voor de inkomstenbelasting.

Op 1 januari 1999 verkoopt een man zijn melkquotum aan de maatschap die hij met een familielid heeft. Dat familielid neemt ook de gestaakte onderneming over. Vervolgens verpacht de man de agrarische opstallen en landbouwgrond die hij in privé bezit aan de onderneming van de overgebleven maat. Ter compensatie verkrijgt de man een vordering op de voormalige maatschap, een levenslange lijfrente-uitkering en een vergoeding voor gebruikte elektra. De overgebleven maat gaat per 1 januari 2010 een maatschap voor de uitoefening van een melkveehouderij en varkenshouderij aan met zijn partner. De echtgenoten sluiten op 26 april 2016 een toetredingsovereenkomst met de verkoper van het melkquotum. Deze overeenkomst vermeldt dat de verkoper met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016 toetreedt tot de maatschap. Hij brengt onroerende zaken met een waarde van in totaal € 204.180 in de maatschap in, maar verricht slechts incidenteel arbeid. Op 1 januari 2017 komt hij te overlijden.

Niet voldaan aan bezitseis Het familielid van de erflater wil de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de Successiewet toepassen. De Belastingdienst weigert de toepassing van deze faciliteit. De inspecteur stelt dat niet aan de eis is voldaan dat de erflater minstens één jaar vóór zijn overlijden ondernemer was. De erfgenaam gaat in beroep, maar maakt voor Hof Arnhem-Leeuwarden niet aannemelijk dat aan de bezitstermijn van één jaar is voldaan. De maat heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de maatschap al op 1 januari 2016 is overeengekomen. In de maatschapsovereenkomst is slechts bepaald dat de overeenkomst een schriftelijke vastlegging is van wat van kracht is met ingang van 1 januari 2016. Een eventuele terugwerkende kracht is niet van belang voor de beoordeling of is voldaan aan de bezitstermijn van één jaar, aldus het hof.

Zakelijke handelen De maat heeft daarnaast namens de erflater verzocht om toepassing van doorschuiving bij staking door overlijden. Op 7 maart 2020 legt de inspecteur een navorderingsaanslag IB/PVV 2016 op. Hij meent dat de maatschap geen eerdere ingangsdatum dan 26 april 2016 heeft. Op 1 januari 2016 behoren daardoor de vordering op de maatschap en de waarde van de onroerende zaken tot het box 3-vermogen van de erflater, aldus de fiscus. Het hof oordeelt dat de inspecteur beschikt over een nieuw feit, maar vernietigt toch de navorderingsaanslag. Voor wat betreft de inkomstenbelasting is de terugwerkende kracht wel van belang. Bovendien ziet het hof in deze terugwerkende kracht geen onzakelijk handelen. Op 26 april 2016 was geen sprake van zicht op overlijden van de erflater.

Geen incidenteel fiscaal voordeel Het hof verwerpt ook de stelling van de Belastingdienst dat sprake is van een incidenteel fiscaal voordeel omdat de toetreding van erflater tot de maatschap is gericht op het verkrijgen van de BOR. De toepassing van deze faciliteit is immers afgewezen.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 06-02-2024 (gepubl. 12-02-2024).

A-G stelt voor om Kerstarrest bij te stellen

Advocaat-generaal Pauwels stelt voor het Kerstarrest een beetje bij te stellen. Het liefst ziet hij dat rechtsherstel bestaat uit belasten van het werkelijk behaald rendement.

In het befaamde Kerst-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het box 3-regime sinds 2017 stelselmatig in strijd is met de Europese mensenrechten. Daarom zal de belastingrechter in bepaalde gevallen moeten afwijken van de wettelijke regeling en zelf rechtsherstel bieden door te werken met het werkelijk rendement. Nog altijd lopen er procedures over de exacte uitleg van het Kerstarrest. Zo heeft Hof Arnhem-Leeuwarden in 2022 geoordeeld dat men het werkelijk rendement moet berekenen zonder daarbij ongerealiseerde koersverliezen op beleggingen mee te rekenen. Ook moet men uitgaan van de nominale rente en niet de reële rente. Tegen deze hofuitspraak is cassatie ingesteld.

Formulering van rechtsherstel De Advocaat-generaal (A-G) is met een conclusie gekomen. In deze conclusie verwijst hij naar een gezamenlijk bijlage. Hierin verklaart hij een voorstander te zijn van een bijstelling van het Kerstarrest. Dat kan op verschillende manieren. Ten eerste kan de Hoge Raad als regel formuleren dat rechtsherstel inhoudt dat het werkelijk behaalde rendement wordt belast. Dat lijkt een ‘omgaan’ ten opzichte van het Kerstarrest, maar dat hoeft gezien bepaalde ontwikkelingen in de rechtspraak niet per se het geval te zijn, aldus de A-G. Een tweede manier is dat de Hoge Raad de invulling door een feitenrechter van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van rechtsherstel kan toetsen. Als een hof dan een uitgangspunt hanteert bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement dat afwijkt van de juiste invulling van dat begrip, kan de Hoge Raad de hofuitspraak vernietigen. De A-G prefereert de eerste manier.

Ongerealiseerde waardevermindering is aftrekbaar Mede aan de hand van zijn bevindingen in de bijlage komt de A-G tot de volgende beoordelingen:

Omdat de Wet rechtsherstel box 3 terugwerkende kracht heeft, moet de Hoge Raad de hofuitspraak toetsen met inachtneming van die wet. In dit geval is echter niet bekend wat het voordeel uit sparen en beleggen is volgens die wet, maar de A-G gaat ervan uit het niet lager is dan het voordeel volgens de aanslagen.

De Hoge Raad moet een oordeel van de feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort. Dat moet ook gebeuren in het kader van een op rechtsherstel gerichte compensatie.

Het werkelijk behaalde rendement luidt in nominale termen.

In tegenstelling tot wat het hof heeft geoordeeld, komt een ongerealiseerde waardevermindering in mindering op het werkelijk behaalde rendement!

Als Wet rechtsherstel box 3 wel lager voordeel berekent Tot slot werkt de A-G nog uit wat het gevolg is als de Wet rechtsherstel box 3 wel leidt tot een lager voordeel uit sparen en beleggen. In dat geval kan de Hoge Raad feitelijk onderzoek laten doen of en zo ja in hoeverre de aanslagen zijn verminderd. Dat kan van belang zijn voor de beoordeling en misschien zelfs voor het procesbelang en daarmee de ontvankelijkheid.

Bron: A-G Pauwels 09-02-2024.