Vergrijpboete vergt overtuigend bewijs Belastingdienst

De Hoge Raad heeft bepaald dat de inspecteur pas een vergrijpboete mag opleggen als hij overtuigend aantoont dat de belastingplichtige dat vergrijp heeft begaan.

De Belastingdienst legt een bv een vergrijpboete op vanwege haar schuld aan het te weinig betalen van een aanslagbelasting. Hof Den Bosch vindt dat terecht omdat de inspecteur aannemelijk maakt dat sprake is van voorwaardelijk opzet bij de bv. De Hoge Raad verwerpt in eerste instantie daartegen gerichte klachten van de bv. Maar de Hoge Raad casseert uiteindelijk ambtshalve de hofuitspraak, omdat het hof een verkeerd uitgangspunt hanteert. Gelet op het EVRM is voor het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit onvoldoende dat de fiscus de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden aannemelijk maakt. De Belastingdienst moet die feiten en omstandigheden overtuigend aantonen (doen blijken).
De Hoge Raad merkt met het oog op de verwijzingsprocedure bovendien het volgende op. In het kader van de vraag of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan, heeft het hof geoordeeld dat de bv ‘zich ervan bewust moet zijn geweest’ dat te weinig belasting zou worden geheven. Voor wat betreft ‘de vereiste aangifte’ geldt dat de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ iets anders betekenen dan ‘weten’. In dat kader betekenen deze woorden dat, zelfs als de aangifteplichtige niet wist dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting achterwege zou blijven, hij zich daarvan in de desbetreffende omstandigheden wel bewust had moeten zijn. Dat wil hier zeggen dat hij dit had behoren te weten. Onduidelijk is of het hof deze maatstaf voor ogen heeft gehad. De Hoge Raad vernietigt dan ook de hofuitspraak met betrekking tot de boetebeschikking.
Maar de vaststelling wat de aangifteplichtige omtrent de juistheid van zijn aangifte had moeten weten, is niet voldoende om te oordelen dat hij met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Voor de aanwezigheid van voorwaardelijke opzet moet vaststaan dat hij:

wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat te weinig belastingheffing zou plaatsvinden, en
deze kans ook nog eens bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

Bron: Hoge Raad 08-04-2022

Boekverlies uit korte VOF met bv is inderdaad aftrekbaar

Hof Arnhem-Leeuwarden bevestigt dat iemand voor korte tijd een VOF met zijn eigen bv kan aangaan en daarbij een boekverlies op zijn woning lijdt zonder dat sprake is van fraus legis.

Op 1 januari 2009 begint een vrouw een eenmanszaak, die zij op 1 juli 2011 ruisend in een nieuwe holding inbrengt. Tien dagen later vindt de oprichting van een werkmaatschappij plaats. De holding en de werkmaatschappij vormen zowel voor de vennootschapsbelasting als de omzetbelasting een fiscale eenheid (FE). Binnen de FE brengt de holding haar activiteiten onder in de werkmaatschappij. De vrouw koopt op 30 september 2011 in privé een bouwkavel. Zij geeft dit kavel in haar aangifte IB/PVV op als een eigen woning in aanbouw. De bouw van de woning begint overigens rond april 2013. Medio mei van dat jaar richt de vrouw een VOF op, waarbij zij en de werkmaatschappij de vennoten zijn. De vrouw brengt haar arbeid in, terwijl de woning in aanbouw buitenvennootschappelijk vermogen is. De aankoop- en bouwkosten van de grond en woning bedragen in totaal € 639.028 en zijn geactiveerd.
De vrouw verkoopt haar aandeel in de VOF in december 2014 aan de holding. De opheffing van de VOF vindt plaats op 31 december 2014. De vrouw verbindt daar de volgende gevolgen aan. De woning in aanbouw gaat van de ondernemingssfeer over naar de privésfeer. Volgens de vrouw lijdt zij daarbij een aftrekbaar boekverlies van € 262.028 dat is ontstaan door de waardedruk bewoond. Zij geeft dit boekverlies ook op in haar aangifte IB/PVV. De Belastingdienst weigert deze aftrek. Wanneer de vrouw in beroep gaat, stelt Rechtbank Noord-Nederland haar in het gelijk. Maar de Belastingdienst laat het daarbij niet zitten en gaat in hoger beroep.
Het hof stelt ten eerste vast dat de woning voor de vrouw een bron van inkomen is geweest. De VOF tussen de vrouw en de werkmaatschappij heeft een reëel karakter gehad. Zelfs als de vrouw zou weten dat de woning in bewoonde staat binnen afzienbare tijd met boekverlies zal overgaan naar haar privévermogen, blijft de VOF het karakter van bron behouden. Bij het bepalen van de objectieve voordeelsverwachting moet volgens het hof de fiscale afwaardering buiten beschouwing blijven. Verder bevestigt het hof dat de woning keuzevermogen vormt. De woning is namelijk niet splitsbaar en het zakelijk gebruik is meer dan 10%. De vrouw heeft de woning daarom tot haar ondernemingsvermogen mogen rekenen.
Daarna gaat het hof in op de vraag of sprake is van fraus legis. De fiscus beweert dat de vrouw bewust voor korte tijd haar onderneming korte tijd als IB-onderneming heeft gedreven om vervolgens door te staken een boekverlies te creëren. Daarin valt inderdaad een fiscaal motief, aldus het hof. Toch is geen sprake van fraus legis, aangezien de sfeerovergang niet in strijd is met het doel en strekking van de wet. Bovendien maakt de inspecteur niet aannemelijk dat al van tevoren bekend is geweest dat de VOF maar een korte bestaansperiode zou kennen.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 22-03-2022 (gepubl. 01-04-2022)

Door bv aan derden verhuurd pand geen tbs-inkomen

Is een dga eigenaar van een pand? Maar staat zijn bv op de huurnota’s als verhuurder? Dan is de bv te beschouwen als een soort bemiddelaar. Het pand behoort voor de dga tot zijn box 3-inkomen en is geen tbs-inkomen.

In 2009 koopt een dga een kantoorpand van zijn bv voor € 2 miljoen. De koopsom wordt omgezet in een geldlening. Het kantoorpand wordt verhuurd aan derden. Op de huurnota’s staat de bv als verhuurder vermeld. De dga heeft ook een schuld in rekening-courant aan zijn bv van € 5,5 miljoen. In 2017 heeft de dga na verkoop van privébezittingen ongeveer € 2,5 miljoen afgelost. De schuldpositie is daardoor teruggelopen tot circa € 3,5 miljoen. De dga heeft in zijn aangiften IB het pand eerst in box 3 aan. In de aangiften 2013 en 2014 geeft de dga het pand als tbs-inkomen aan. De Belastingdienst legt navorderingsaanslagen op vanwege verkapte winstuitdelingen en corrigeert het tbs-inkomen. De Belastingdienst meent dat het pand in box 3 thuishoort. Bij Rechtbank Gelderland is in geschil of het pand in box 3 thuishoort of niet. Ook zijn de navorderingsaanslagen vanwege verkapte winstuitdelingen in geschil.
De inspecteur krijgt van de rechtbank gelijk. Het kantoorpand moet de dga in box 3 aangeven. Uit niets blijkt dat er sprake is van verhuur van de dga aan zijn bv. De bv treedt op als een soort bemiddelaar.
De rechtbank oordeelt dat schuldtoename in de jaren 2011 en 2013 winstuitdelingen zijn. Het inkomen van de dga is te laag om de schulden af te kunnen lossen. De dga en de vennootschap moeten zich ook van deze vermogensverschuiving bewust zijn geweest.
De inspecteur stelt voor 2014 ten onrechte dat de gehele schuld van de dga aan zijn bv van € 5,6 miljoen een uitdeling is. Omdat de inspecteur geen subsidiair standpunt heeft ingekomen, komt de gehele correctie van € 5,6 miljoen te vervallen. De inspecteur kan wel een beroep doen op interne compensatie. De pensioenvoorziening in eigen beheer wordt tot het loon uit vroegere arbeid gerekend. De pensioenvoorziening in eigen beheer is feitelijk voorwerp van zekerheid geworden door de enorme schulden van de dga aan zijn bv. En dat heeft afkoop van het pensioen tot gevolg.

Bron: Rb. Gelderland 08-02-2022 (gepubl. 30-03-2022)

Pas tijdig het testament aan!

Het opnieuw in het huwelijk treden is een goed moment om te kijken of een aanpassing van het testament is gewenst. Zolang een erflater zijn testament namelijk niet aanpast, blijft de oude inhoud in principe gelden.

Een getrouwde man stelt in 2006 zijn testament op, waarbij hij zijn echtgenote benoemt als zijn enig erfgename. Daaraan is wel de voorwaarde verbonden dat zij op het moment van zijn overlijden nog met hem is getrouwd. Anders is de mans jongste broer, die als kok in zijn restaurant werkt, de enige erfgenaam. In 2009 scheidt de man om later dat jaar te hertrouwen met een andere vrouw. Uit het tweede huwelijk komen twee kinderen voort. Eerst zijn de man en zijn tweede echtgenote in gemeenschap van goederen gehuwd. Eind juli 2012 stellen zij echter huwelijkse voorwaarden op. Daarbij sluiten zij iedere huwelijksgemeenschap uit. De man krijgt het ondernemingsvermogen van het restaurant en het bedrijfspand inclusief bijbehorende hypotheekschuld toegewezen. Het appartement en bijbehorende hypotheekschuld gaan naar de vrouw. Na deze verdeling heeft de man een overbedelingsschuld aan zijn echtgenote.
De man overlijdt in 2017. Tijdens zijn tweede huwelijk heeft hij een concept van een nieuw testament opgesteld. In dit concept herroept hij zijn eerdere testament. Daarnaast wijst hij in het concept zijn tweede echtgenote en hun eventuele kinderen tot erfgenamen aan. Maar dit concept is nooit omgezet in een nieuw testament. Het testament uit 2006 is daarmee zijn meest actuele testament. De broer van de man verklaart de erfenis beneficiair te aanvaarden. De weduwe van de erflater en haar kinderen claimen echter de erfgenamen te zijn.
Hof Arnhem-Leeuwarden constateert vervolgens dat het testament nergens zegt dat de erfstelling van de erflater niet geldt als de erflater hertrouwt en kinderen achterlaat. Deze situatie doet zich hier wel voor. De man is echter na het maken van het testament van 2006 hertrouwd. De weduwe en haar kinderen bewijzen niet dat hun zwager/oom alleen maar erfgenaam is als de erflater ongehuwd en kinderloos sterft. Zij beweren ook dat de erflater naar derden de wens heeft geuit dat zijn gehele nalatenschap naar zijn vrouw en kinderen moet gaan. Maar het hof is niet overtuigd. Voor het vervullen van zijn wens had de man zijn testament uit 2006 moeten herroepen, maar dat heeft hij niet gedaan. Misschien wilde hij uiteindelijk toch niet wat er in het concept stond, aldus het hof, dat oordeelt dat de broer de enige erfgenaam is.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 22-03-2022 (gepubl. 29-03-2022)

Pensioenvoorziening feitelijk voorwerp van zekerheid

De Hoge Raad heeft zonder nadere motivering een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden bevestigd. Het hof heeft geoordeeld dat verkapte winstuitdelingen aan de dga hadden plaatsgevonden vanwege onzakelijk verstrekte leningen. Ook de pensioenvoorziening behoort tot het inkomen van de dga. De dga kan haar rekening-courantschuld namelijk alleen door verrekening met de pensioenuitkeringen aflossen.

Een dga heeft bij een dochtermaatschappij van haar holding een pensioen opgebouwd. De holding van de dga heeft diverse leningen aan de zoon van de dga in privé verstrekt of aan de bv van die zoon. De holding heeft daarnaast nog een vordering van € 348.985 in rekening-courant op de dga. Na een boekenonderzoek heeft de inspecteur navorderingsaanslagen over de jaren 2012 tot en met 2014 opgelegd. Hij is van mening dat er verkapte winstuitdelingen aan de dga hebben plaatsgevonden. Ook vindt hij dat de pensioenvoorziening als inkomen bij de dga in aanmerking moet worden genomen. Bij Hof Arnhem-Leeuwarden is op 22 juni 2021 in geschil of in 2012 en 2013 sprake is uitdelingen en of in 2012 een belaste vrijval van het pensioen is geweest.
Het hof heeft geoordeeld dat van meet af aan vast heeft gestaan dat de zoon van de dga de door de dga verstrekte leningen in 2012 en 2013 niet kon of zou aflossen door het ontbreken van betalingscapaciteit bij de zoon. De holding van de dga en de dga moeten zich ook bewust zijn geweest dat de zoon de leningen niet zou kunnen terugbetalen. De verstrekte leningen aan de zoon zijn daarom volgens het hof terecht als verkapte winstuitdeling in aanmerking genomen.
Een pensioenaanspraak die formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid wordt, is loon uit vroegere dienstbetrekking voor de pensioengerechtigde dga. Volgens het hof heeft deze situatie zich hier voorgedaan. Door het faillissement van de dochtervennootschap van de holding heeft de dga geen inkomen meer. Bovendien is haar vermogen te weinig om als verhaal te kunnen dienen. De dga is in 2012 niet in staat om haar rekening-courantschuld aan haar holding af te lossen. De dga kan daarom niet aantonen dat zij zonder verrekening van de pensioenuitkering aan haar aflossingsverplichting kan voldoen. Het bedrag van de pensioenvoorziening van € 255.133 is terecht bij de dga als inkomen in aanmerking genomen.
De inspecteur wil ook nog het restant (na aftrek van de pensioenvoorziening) van de rc-schuld van de dga aan de holding als uitdeling in aanmerking nemen. Daar is het hof het niet mee eens. Ten tijde van het ontstaan van de rc-verhouding is sprake van een zakelijke rc-verhouding. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat het karakter van die rc-verhouding later is veranderd. Zowel bij het ontstaan van de rc-verhouding als nadien is geen sprake van een onttrekking.
De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof zonder nadere motivering bevestigd.

Bron: Hoge Raad 01-04-2022

Ook zonder schriftelijke overeenkomst tbs-regeling mogelijk

De terbeschikkingstellingsregeling is van toepassing als een dga met zijn vennootschap daarvoor een overeenkomst sluit. Hof Den Bosch heeft geoordeeld dat ook zonder schriftelijke overeenkomst de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing kan zijn.

Een man is dga en heeft 100% van de aandelen in bv. De bv heeft 100% van de aandelen in twee dochter-bv’s. In 2006 schaft de dga een pand aan. De intentie is om dit pand aan één van de dochter-bv’s te gaan verhuren. Vanaf november 2008 tot en met november 2010 heeft de dga in de Basisregistratie Personen (BRP) op het adres van het pand ingeschreven gestaan. Gedurende de jaren 2010 tot en met 2014 gebruikt dochter-bv het pand niet. Toch is de dga van mening dat de terbeschikkingstellingsregeling (tbs-regeling) van toepassing is. De inspecteur is het daar niet mee eens en corrigeert de aangiften IB van 2010 tot en met 2014. Bij Hof Den Bosch is in geschil of de tbs-regeling van toepassing is op het pand.
De tbs-regeling is volgens het hof van toepassing als de dga en de vennootschap daarvoor een overeenkomst sluiten. Is er geen overeenkomst dan kan de tbs-regeling ook van toepassing zijn. Dat is het geval als een dga een onroerende zaak aanschaft en die onroerende zaak aan een gelieerde vennootschap in gebruik wil geven. En die onroerende zaak wordt voor dat gebruik geschikt gemaakt. Stel dat bij verhuur aan een derde in die situatie met die derde vóór de aanschaf en het gereedmaken van het pand afstemming zou hebben plaatsgevonden. Dan is de tbs-regeling van toepassing. Voorts is van belang dat bij aanschaf van de onroerende zaak de tbs-regeling slechts van toepassing is als vanaf het moment van aanschaf geen andere aanwending van de onroerende zaak plaatsvindt.
Volgens het hof heeft de dga aangetoond dat hij het pand heeft gekocht om het ter beschikking te stellen aan dochter-bv. Dat het pand gedurende de jaren 2010 tot en met 2014 nog niet gereed is voor de verhuur is niet van belang. De reden daarvoor is dat de gemeente niet bereid is geweest de benodigde vergunningen te geven. Evenmin is van belang dat de dga volgens de BRP in het pand heeft gewoond. De dga heeft zich ingeschreven op het adres van het pand om een postadres te hebben. Het hof vindt dat een geloofwaardig verklaring. Het pand heeft bij aanschaf geen andere aanwending gehad. De tijdelijke huur van een andere bedrijfsruimte door dochter-bv en het aanmerken van het pand als eigen woning in de aangifte IB, doen geen afbreuk aan het oordeel van het hof. De tbs-regeling is van toepassing.

Bron: Hof Den Bosch 09-03-2022 (gepubl. 29-03-2022