Keuzevermogen voor winstbelasting werkt niet door naar BOR
In beginsel hoeft een ondernemer voor de winstbelastingen niet af te rekenen als hij zijn voormalig bedrijfspand gaat verhuren. Maar zo’n verhuurd pand is geen ondernemingsvermogen voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling.
Een vrouw heeft na haar overlijden onder andere (certificaten van) aandelen in drie vennootschappen nagelaten. Deze vennootschappen houden zich bezig met de ontwikkeling en verhuur van onroerende zaken. Er zijn vijf erfgenamen en zij willen de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) toepassen op de volledige waarde (van de certificaten) van de aandelen. Dat betekent dat zij de BOR ook willen toepassen op de waarde die is toe te rekenen aan panden die de vennootschappen verhuren. Een belangrijke vraag die hierbij een rol speelt, is welke kwalificatie past bij de desbetreffende panden. In deze zaak blijken de projectontwikkeling en de verhuur van het vastgoed niet dusdanig verweven te zijn dat er sprake is van één onderneming. De Hoge Raad heeft daarom aan hof Den Haag de opdracht gegeven om na te gaan welke panden in redelijkheid zijn toe te rekenen aan de projectontwikkelingswerkzaamheden.
Is keuzevermogen ondernemingsvermogen voor BOR? Volgens hof Den Haag ziet deze verwijzingsopdracht op verhuurde panden die in redelijkheid aan de ondernemingsactiviteiten toerekenbaar zijn, panden waarvan de huurders zijn uitgekocht en een voormalig kantoorpand van een van de vennootschappen. Volgens een erfgenaam vormen al deze panden op grond van het zogeheten Pottenbakkersarrest op zijn minst keuzevermogen. Zodra er sprake is van keuzevermogen, moet men deze panden voor de toepassing van de BOR aan het ondernemingsvermogen toerekenen, aldus de erfgenaam. Het hof is het voor een deel eens met de erfgenamen. Daarop gaat de erfgenaam opnieuw in cassatie. In reactie op dit principale beroep in cassatie stelt de Staatssecretaris van Financiën incidenteel beroep in cassatie in. Daarbij betwist hij dat de erfgenaam op grond van het Pottenbakkersarrest het voormalige kantoorpand tot het ondernemingsvermogen mocht blijven rekenen.
Pottenbakkersarrest ziet op winstbelastingen Terwijl de Hoge Raad het principale beroep van de erfgenaam ongegrond verklaart, is het incidentele beroep van de staatssecretaris wel gegrond. Het Pottenbakkersarrest betreft namelijk de vraag wanneer afrekening in de winstsfeer moet plaatsvinden. Maar de BOR heeft een andere achtergrond, namelijk het voorkomen dat heffing van erfbelasting de bedrijfscontinuïteit bedreigt. Daarom geldt de BOR niet ten aanzien van beleggingsvermogen. Beleggingen zijn immers gemakkelijk te gelde te maken zonder dat daarmee de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt. Daarom moet men voor de BOR alleen vermogensbestanddelen tot het ondernemingsvermogen rekenen als zij op het moment van verkrijging voor ondernemingsdoeleinden werden aangehouden. Daarbij is niet van belang of een vermogensbestanddeel voor de winstberekening tot het ondernemingsvermogen valt te rekenen. De Hoge Raad merkt het voormalige kantoorpand als beleggingsvermogen aan. Hof Den Bosch krijgt de opdracht de zaak verder af te handelen.
Bron: Hoge Raad 18-08-2023.