Eén project in 16 jaar vastgoedexploitatie: geen BOF!

De Belastingdienst is kritisch bij aanvragen voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling op geschonken of vererfde aandelen in vastgoed-bv’s. Als zo’n bv gedurende vele jaren maar één keer aan projectontwikkeling doet, mag de fiscus de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling weigeren.

Een man bezit alle certificaten in een beheermaatschappij. Deze bv heeft een vastgoedportefeuille. Vanaf 1998 koopt de bv verschillende onroerende zaken om deze te verhuren en/of na verloop van tijd te verkopen. Ook voert zij een grootschalige verbouwing uit op onroerend goed ten behoeve van een supermarkt. De man overlijdt in 2014. Zijn weduwe wil op de geërfde certificaten de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) toepassen. De Belastingdienst gaat daar niet mee akkoord. De inspecteur meent namelijk dat de bv geen materiële onderneming drijft. De weduwe gaat in beroep en het geschil belandt voor Rechtbank Noord-Nederland. De rechtbank gaat in op gevallen zoals in deze zaak, waarin een vastgoed-bv zowel verhuuractiviteiten als ontwikkelingsactiviteiten verricht. In zo’n situatie is van belang of die ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien zijn aan te merken als het drijven van een onderneming. De relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten is daarbij niet relevant. Bovendien moet deze toets plaatsvinden op het moment van overlijden. De rechtbank constateert dat de bv het vastgoed dat zij aankocht vaak voor langere tijd aanhield. En in de jaren tot het overlijden van de erflater – zo’n 16 jaar – was de verbouwing ten behoeve van de supermarkt de enige projectontwikkeling. Dit is onvoldoende om te stellen dat de bv een onderneming drijft. De stelling van de weduwe dat zij samen met haar echtgenoot 30 á 40 uur per week werkte voor de bv helpt haar ook niet. Zij maakt namelijk het nut en de noodzaak van haar werkzaamheden niet aannemelijk. De rechtbank oordeelt dat de inspecteur de toepassing van de BOF terecht heeft geweigerd.

Bron: Rb. Noord-Nederland 29-08-2019

Geen risico, geen ondernemersaftrek

Als een belastingplichtige in zijn aangifte inkomstenbelasting opgeeft dat hij ondernemer is, zal hij in beginsel de ondernemersaftrek toepassen. De Belastingdienst kan deze genoten ondernemersaftrek terugnemen als naderhand blijkt dat toch geen sprake is van fiscaal ondernemerschap.

Een man schrijft zich op 1 september 2013 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in als eigenaar van een eenmanszaak, een ‘Bemiddelingsbureau kinderopvang’. De man schrijft zijn zaak ook in het Landelijk Register Kinderopvang in. In zijn aangifte inkomstenbelasting over 2013 geeft de man een negatief inkomen uit werk en woning op en over 2014 een box 1-inkomen van nihil. Op 4 maart 2016 beëindigt hij zijn onderneming. De Belastingdienst komt achteraf tot de conclusie dat de man nooit fiscaal ondernemer is geweest. De werkzaamheden van de man bestaan namelijk uit het voeren van de administratie van het gastouderbedrijf van zijn echtgenote. Ook vervoert hij kinderen voor de buitenschoolse opvang van zijn echtgenote. Doordat het bemiddelingsbureau één opdrachtgever heeft, is het ondernemersrisico beperkt tot het risico dat de echtgenote de (geringe) vergoeding voor bureaukosten niet betaalt. Hof Den Haag is het eens met fiscus dat de werkzaamheden van de man kwalificeren als overige werkzaamheden. Het hof oordeelt dat de Belastingdienst terecht de eerder genoten ondernemersaftrek heeft teruggenomen.

Bron: Gerechtshof Den Haag 28 augustus 2019

Primair standpunt helpt subsidiair standpunt om zeep

Veel belanghebbenden nemen in een beroepsprocedure (meer) subsidiaire standpunten in voor het geval de rechter hun primaire standpunten afwijst. Uit een recente zaak voor Rechtbank Den Haag blijkt echter dat het innemen van een bepaald primair standpunt de mogelijkheid tot het slagen van een secundair standpunt om zeep helpt.

Een man geeft in zijn aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2014 scholingsuitgaven op. Deze scholingsuitgaven betreffen de afschrijvingskosten van zijn computer en de aanschafkosten van een beeldscherm en een agenda. De inspecteur weigert deze aftrek omdat computers en bijbehorende randapparatuur niet kwalificeren als leermiddelen voor de aftrek van scholingsuitgaven. De agenda is geen leermiddel dat door een onderwijsinstelling is verplicht gesteld, zodat de aanschafprijs evenmin aftrekbaar is.
Nadat zijn primaire standpunt is verworpen, brengt de man zijn subsidiaire standpunt naar voren. Dit subsidiaire standpunt houdt in dat de aanschaf- en afschrijvingskosten van de computer, het beeldscherm en de agenda aftrekbare ondernemingskosten zijn. De rechtbank verwerpt ook dit standpunt. Met zijn primaire standpunt namelijk al duidelijk gemaakt dat deze goederen tot zijn privévermogen behoren en kosten van zulke privé-apparatuur zijn niet aftrekbaar. De enig reden waarom de rechtbank het beroepschrift van de man gegrond verklaart, is dat de fiscus in de bezwaarprocedure het hoorrecht heeft geschonden. De man krijgt dan ook een forfaitaire proceskostenvergoeding toegekend.

Bron: Rechtbank Den Haag 20 juni 2019

Beëindigingsvergoeding is geen schadevergoeding

Een beëindigingsvergoeding is in principe onderdeel van het belastbare loon. Alleen als de ontslagvergoeding geen of nauwelijks verband houdt met de dienstbetrekking, kan sprake zijn van een onbelaste vergoeding.

Een docent autotechniek en praktijkonderwijs bij een hogeschool kon na zijn tweede burn-out in deze dienstbetrekking gebruik maken van een bestaande afvloeiingsregeling. Hij bedong echter een ontslagvergoeding die het dubbele was van de ontslagvergoeding die hij eerst kreeg aangeboden. De docent vond namelijk dat hij grote financiële schade had geleden doordat zijn werkgever een toegezegde inschaling in een hogere schaal niet was nagekomen. Daarnaast had hij na een functiewisseling bij zijn werkgever emotionele en psychische schade geleden als gevolg van de slechte verstandhouding met zijn direct leidinggevende. De man vond daarom dat een deel van zijn ontslagvergoeding daarom kwalificeerde als een onbelaste vergoeding van immateriële schade. Hof Arnhem-Leeuwarden haalt uit de wet en de rechtspraak dat een ontslagvergoeding die de werkgever uitkeert vanwege het beëindigen van de dienstbetrekking tot het belastbare loon behoort. Daarbij maakt het niet uit of het gaat om een materiële of een immateriële schadevergoeding. Pas als er geen of zo weinig verband bestaat tussen de vergoeding en de dienstbetrekking, dat men niet kan zeggen dat de werknemer deze vergoeding uit dat dienstverband geniet, is mogelijk sprake van een onbelaste vergoeding. De inspecteur stelt dat dit verband wel degelijk aanwezig is. Het beëindigen van een dienstbetrekking gaat immers vaak gepaard met spanning en frustratie. De ex-docent weet niet aannemelijk te maken dat (een deel van) zijn ontslagvergoeding losstaat van zijn dienstbetrekking. De beëindigingsovereenkomst stelt zelfs dat de ontslagvergoeding is bedoeld om een elders lager te verdienen loon of andere uitkering aan te vullen. Daardoor is sprake van een vervanging van te derven loon. Zo’n vergoeding behoort tot het belastbare loon.

Bron: Gerechtshof ’s-Arnhem-Leeuwarden 20 augustus 2019

Prinsjesdag 2019: verwachte wijzigingen in de loonheffingen

Prinsjesdag 2019 nadert. Op die dag zal de staatssecretaris naar verwachting onder andere diverse nieuwe maatregelen op het gebied van de loonheffingen presenteren. Een beknopt overzicht van deze verwachte wijzigingen.

Vermoedelijk zal het pakket belastingmaatregelen de volgende wijzigingen voor de loonheffingen bevatten:

een verruiming van de werkkostenregeling;
een vrijstelling voor de vergoeding van de kosten voor het aanvragen van verklaring omtrent gedrag:
een aanpassing van de waardering van branche-eigen producten;
aanpassing waardereberekening aandelenopties bij start-ups;
versoepeling fiscale RVU-regeling;
uitbreiding verlofsparen; en
(misschien) enkele maatregelen in het kader van de vervanging van de Wet DBA.

Deze wijzigingen komen hieronder summier aan de orde.

Een verruiming van de werkkostenregeling
De ministerraad heeft besloten dat de vrije ruimte per 1 januari 2020 wordt verhoogd van 1,2% naar 1,7% van de totale loonsom voor zover deze niet meer bedraagt dan € 400.000. Voor zover de totale loonsom de € 400.000 overtreft, blijft de vrije ruimte 1,2% van de totale loonsom. Daardoor kunnen werkgevers vanaf 2020 dus € 2.000 meer onbelast verstrekken aan hun werknemers. Deze verruiming is in nauw overleg met vertegenwoordigers van het mkb vormgegeven. Het kabinet verwacht dat vooral het midden- en kleinbedrijf van deze maatregel profiteert. Daarnaast wil het kabinet werkgevers meer tijd geven om vast te stellen of en hoeveel belastingheffing verschuldigd is in verband met de vergoedingen en verstrekkingen als die zijn aangewezen eindheffingsbestanddelen.

Vrijgestelde vergoeding voor de kosten van aanvraag VOG
Het kabinet wil dat werkgevers de kosten voor het aanvragen van een verklaring omtrent gedrag (VOG) onbelast kunnen vergoeden. Daartoe moet een gerichte vrijstelling in de wet worden opgenomen. De staatssecretaris van Financiën zal het benodigde wetsvoorstel opnemen in het Belastingplan 2020.

Aanpassing waardering branche-eigen producten
Werkgevers kunnen hun werknemers goederen verstrekken die in het bedrijf zelf of in een verbonden vennootschap zijn geproduceerd. Momenteel moeten werkgevers deze zogeheten branche-eigen producten in beginsel waarderen tegen het factuurbedrag dat een derde voor het product zou moeten betalen. Voor branche-eigen producten geldt echter een gerichte vrijstelling tot een bedrag van hoogstens 20% van de waarde in het economische verkeer van deze producten. De vrijstelling mag evenmin hoger zijn dan € 500 per werknemer per kalenderjaar. Het kabinet is van plan de wijze van waardebepaling bij branche-eigen producten te vereenvoudigen.

Aanpassing aandelenopties startups
Onder de huidige wet- en regelgeving vindt de belastingheffing over aan werknemers toegekende aandelenoptierechten plaats op het moment van uitoefening van de optie. Dit geldt zelfs als de aandelen incourant zijn en evenmin liquide middelen voorhanden zijn om de belasting te betalen. De staatssecretaris van Financiën wil deze regeling aanpassen zodat het voor talent aantrekkelijker wordt om voor een startup of scale-up te werken. Zijn idee is om het heffingsmoment te verplaatsen van het moment van uitoefenen van de aandelenopties naar het moment van vervreemding van de aandelen die de werknemer zijn opties heeft verkregen. Het streven is om deze wijziging in werking te laten treden op 1 januari 2021.

Versoepeling fiscale RVU-regeling
In beginsel vallen uitkeringen van de werkgever in het kader van een regeling voor vervroegde uittreding (RVU) onder een pseudo-eindheffing van 52%. Het kabinet wil vanaf 2021 een (bruto) uitkeringsbedrag van ongeveer € 19.000 per volledig jaar vrijstellen van de RVU-heffing. Als de uitkering echter minder dan drie jaar voor AOW-leeftijd ingaat, wordt het heffingsvrije bedrag naar rato aangepast. Een kortere periode betekent dus een naar rato lager bedrag dat heffingsvrij is. Voor RVU-uitkeringen die meer dan drie jaar voor de AOW-leeftijd ingaan of uitgaan boven het bedrag dat is vrijgesteld, vindt slechts pseudo-eindheffing plaats over het meerdere.

Uitbreiding verlofsparen
Op dit moment kunnen werknemers maximaal 50 weken fiscaal gefaciliteerd verlof opsparen. Maar sociale partners hebben verzocht om extra fiscale ruimte om in cao’s afspraken te kunnen maken over het inzetten van bovenwettelijk verlof. Dit bovenwettelijk betaald verlof komt bovenop het reguliere jaarlijkse verlof. Dit verlof is op allerlei moment gedurende de loopbaan (gedeeltelijk) op te nemen. Het kabinet is bereid meer fiscale ruimte te bieden om verlof op te sparen. Daarom zal de grens van 50 weken stijgen naar 100 weken. Dit geeft werknemers meer mogelijkheden om eerder te stoppen met werken. Daarnaast kunnen sociale partners op de cao-tafel afspraken maken om bij overwerk of ploegendiensten (deels) beloning via extra verlofopbouw te laten plaatsvinden.

Maatregelen rond vervanging Wet DBA
Het is de bedoeling dat de Wet DBA wordt vervangen. De staatssecretaris is al met de volgende ideeën voor vervangende maatregelen gekomen:

de invoering van een minimumtarief voor zzp’ers van € 16 euro;
de invoering van een zelfstandigenverklaring. Deze verklaring geeft vooraf zekerheid over loonheffing en werknemersverzekeringen en ook zo ver mogelijk over arbeidsrechtelijke gevolgen, pensioenverplichtingen en cao-bepalingen.
de invoering van een opdrachtgeversverklaring voor alle opdrachtgevers van zelfstandigen. Er zal onderzoek plaatsvinden of en in hoeverre deze zekerheid is te verkrijgen via een webmodule.

Deze maatregelen zullen pas 2021 ingaan. Het is mogelijk dat ze los van Prinsjesdag in een of meer wetsvoorstellen belanden. Maar wellicht is Prinsjesdag 2019 ook de dag waarop de staatssecretaris een wetsvoorstel presenteert met maatregelen rond de vervanging van de Wet DBA.

Onderzoek nodig bij ontbrekend btw-identificatienummer

Een ondernemer moet van Rechtbank Noord-Holland onderzoek doen als zijn grootste leverancier diverse facturen verstrekt zonder btw-identificatienummer. In dat geval kan namelijk sprake zijn van btw-fraude, wat een bedreiging vormt voor het recht op aftrek van voorbelasting.

Een bv met een groothandel in bloemen, planten en aanverwante producten haalt ongeveer 75% van haar inkopen bij één bedrijf. Dit bedrijf staat bij de Belastingdienst bekend als een holding. De bv kan facturen van de holding overleggen en haar bestuurder weet de voornaam en het mobiele nummer van de dga van de holding. Maar voor de rest weet de bv maar weinig van haar grootste leverancier af. De holding draagt de gefactureerde btw niet af. De Belastingdienst meent dat hier sprake is van btw-fraude. De inspecteur betwist daarom dat reële goederenleveringen hebben plaatsgevonden. Zonder inkooporders, kopieën van transportpapieren of andere documenten kan de bv het tegendeel niet bewijzen. Dat het btw-identificatienummer (BIN) van de leverancier op diverse facturen ontbreekt, helpt evenmin. De fiscus besluit om de afgetrokken voorbelasting op de facturen van de holding aan de bloemengroothandel na te heffen. De bv gaat in beroep tegen de naheffingsaanslag, maar kan het bestaan van de goederenleveringen voor de rechtbank niet aannemelijk maken.
Bovendien ziet de rechtbank nog een reden om de aftrek van voorbelasting te weigeren. De bloemengroothandel had namelijk moeten weten dat zij betrokken was bij omzetbelastingfraude. Het feit dat het BIN ontbrak op de facturen van de grootste leverancier had al een belletje moeten doen rinkelen. Toch had de bv geen nader onderzoek gedaan naar de holding. Daarmee had zij onzorgvuldig gehandeld en het risico van deelname aan btw-fraude geaccepteerd, zo oordeelt de rechtbank.

Bron: Rb. Noord-Holland 31-07-2019

Aandeelhouder moet eigen correctie bewijzen

Als een aandeelhouder in zijn aangifte IB een vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang heeft opgegeven, mag de fiscus ervan uitgaan dat het opgegeven bedrag juist is. Stelt de aandeelhouder later dat het voordeel veel lager of zelfs negatief is, dan moet hij de juistheid van zijn stellig aannemelijk maken.

Een man geeft in zijn aangifte IB over 2012 op dat hij een aanmerkelijk belang aan aandelen heeft vervreemd tegen € 1.553.881. Hij geeft aan dat de verkrijgingsprijs € 1.276.884 is. De Belastingdienst volgt deze cijfers bij het opleggen van de aanslag. Naderhand stelt de aandeelhouder dat hij in het kader van een schikking zijn aandelen om niet heeft overgedragen. Ook zou de verkrijgingsprijs van zijn aandelen € 4.327.188 bedragen.
De rechtbank redeneert dat in beginsel de inspecteur moet bewijzen dat hij de overdrachtsprijs op het juiste bedrag heeft gesteld als de belanghebbende dit gemotiveerd betwist. Maar in deze situatie is een uitzondering van toepassing. De fiscus is immers uitgegaan van bedragen die de aandeelhouder zelf heeft opgegeven in zijn aangifte. Deze omstandigheid wekt bij de Belastingdienst het vermoeden op dat deze gegevens juist zijn. Het is nu aan de aandeelhouder om aannemelijk te maken dat de nieuwe bedragen correct zijn. De aandeelhouder overlegt echter geen akten, dividendnota’s of andere juridische bewijsstukken die zijn stelling onderbouwen. De man toont wel een overeenkomst, maar deze wijst erop dat toch een overdrachtsprijs is overeengekomen. De rechtbank verklaart het beroep van de man dan ook ongegrond.

Bron: Rb. Noord-Holland 16-07-2019

Ontleen geen vertrouwen aan definitieve aanslag partner

De Belastingdienst is bevoegd om de aangiftes van fiscale partners zelfstandig te beoordelen en af te handelen. Daardoor mag de ene fiscale partner er niet op vertrouwen dat de fiscus zijn aandeel in de aftrekbare eigenwoningrente accepteert als dit ook is gebeurd bij het opleggen van de definitieve aanslag aan de andere partner.

Een vrouw en een man zijn fiscale partners en bewonen samen de eigen woning van de man. De woning is gefinancierd met een lening van de ouders van de man. De man heeft geen zekerheid gesteld en betaalt 9% rente over deze lening. Hij geeft in zijn aangifte IB/PVV 2015 42% van de negatieve inkomsten uit eigen woning op. Zijn partner geeft de resterende 58% op. De inspecteur accepteert de aangifte van de man en legt hem een definitieve aanslag IB/PVV 2015 op. Maar de inspecteur wijkt bij het opleggen van de aanslag IB/PVV 2015 van de vrouw af van haar aangifte. Volgens hem is een rente van 9% te hoog is en is een percentage van 4,5% zakelijk. De fiscus staat bij de vrouw een aftrek toe van 58% van de totale aftrekpost na correctie. De vrouw gaat in beroep tegen deze correctie bij Rechtbank Den Haag. Als de rechter haar beroep ongegrond verklaart, gaat zij in hoger beroep.
De vrouw stelt voor het hof dat de inspecteur haar aftrekpost niet mag corrigeren omdat de aftrekpost bij haar partner definitief vaststaat. De fiscus zou daarmee ten aanzien van de gehele aftrekpost een standpunt hebben ingenomen. Maar het hof wijst de vrouw erop dat de Belastingdienst bevoegd is om aangiftes van fiscale partners zelfstandig te beoordelen. De inspecteur is dan ook niet verplicht de definitieve aanslag van de vrouw op dezelfde wijze vast te stellen als de definitieve aanslag van haar man. Omdat het hof een rente van 9% ook te hoog vindt, verklaart de rechter het hoger beroep van de vrouw ongegrond.

Bron: Hof Den Haag 06-08-2019

Werknemer hier, werknemer daar

Als een werknemer naast zijn baan dezelfde werkzaamheden gaat verrichten voor een andere partij, is volgens Rechtbank Gelderland de kans groot dat die andere werkzaamheden ook in dienstverband plaatsvinden.

Een bv exploiteert een restaurant. Zij sluit een managementovereenkomst met een holding die 20% van de aandelen in de bv houdt. Op grond van deze overeenkomst zal de holding optreden als bedrijfsleider in de onderneming van de bv. De werkzaamheden van de bedrijfsleider bestaan uit het voeren van de administratie, het bewaken van de kosten, het verzamelen van facturen en het aansturen van personeel. Ongeveer een maand later sluit de holding een arbeidsovereenkomst met haar dga. Deze dga gaat werken als bedrijfsleider in het restaurant. De inspecteur meent dat de dga kwalificeert als werknemer van de bv en weet de rechtbank van zijn standpunt te overtuigen. Daarbij spelen de volgende overwegingen. De dga is tevens benoemd tot statutair bestuurder van de bv, maar via de holding bezit hij slechts een minderheidsbelang in de bv in zo’n situatie is een gezagsverhouding tussen de bv en de dga niet uitgesloten. Bovendien mag de Belastingdienst al aannemen dat een arbeidsovereenkomst is gesloten als iemand tot directeur is benoemd.
Een ander punt is dat de bv een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een kok die verantwoordelijk is voor de keuken. Omdat de dga verantwoordelijk is voor het restaurant, is zijn rol binnen de onderneming kennelijk gelijkwaardig aan die van een werknemer (de kok). Bovendien is de dga ook in loondienst bij een vof die eveneens een restaurant drijft. De werkzaamheden voor de vof en de vergoeding voor deze werkzaamheden zijn nagenoeg hetzelfde als (de vergoeding voor) de werkzaamheden voor de bv. Onder deze omstandigheden kent de rechtbank aan de managementovereenkomst geen zelfstandige betekenis toe.

Bron: Rb. Gelderland 19-08-2019

Onnodige beledigingen en beschuldigingen afgestraft

Gemachtigden van belanghebbenden mogen in een beroepsprocedure hun ongenoegen uiten over bepaalde rechterlijke uitspraken. Maar dat betekent niet dat er onbeperkt ruimte is voor ongefundeerde beschuldigingen en beledigingen.

De belastingrechter verlangt van partijen in een beroepsprocedure dat zij zich tegenover elkaar professioneel en met enig respect opstellen. Een partij die dit nalaat, kan een waarschuwing verwachten. In twee zaken voor Hof Arnhem-Leeuwarden blijkt een waarschuwing niet voldoende te zijn. De gemachtigde van de belanghebbende omschrijft diverse medewerkers van de Belastingdienst als clowns en oplichters. Ook noemt hij verschillende instellingen van de rechterlijke macht criminele organisaties en Nederland een intens gajesland. Het hof laat de gemachtigde weten dat het zich in toenemende mate stoort aan dit beledigend en mogelijk lasterlijke taalgebruik. De gemachtigde krijgt een waarschuwing. De rechter wijst hem er ook op dat zijn opmerkingen aan de belanghebbende zijn toe te rekenen. De gemachtigde ziet in deze waarschuwing een verdere inperking van de rechten van zijn cliënt. Hij zet dan ook de correspondentie op dezelfde toon voort. Het hof heeft echter genoeg van de ‘roast’. Het taalgebruik van de gemachtigde botst structureel met de maatschappelijke normen voor fatsoenlijke omgang, zo oordeelt de rechter. Het hof stelt dat belanghebbenden het recht hebben om duidelijk te maken dat zij het oneens zijn met bepaalde rechterlijke oordelen. Maar dat betekent niet dat gemachtigden onnodig beledigende opmerkingen mogen maken. De gemachtigde legt evenmin uit waarom zijn beschuldigingen en beledigingen van belang zijn voor de procedure. Het hof oordeelt dat tegen de gemachtigde ernstige bezwaren bestaan en weigert dan ook zijn vertegenwoordiging. Volgens de rechter is hier geen sprake van een schending van gewaarborgde rechten en vrijheden. De belanghebbende krijgt namelijk de gelegenheid om binnen vier weken een nieuwe gemachtigde te vinden.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 16-08-2019