Doorbetaaldloonregeling ook bij uitbetaling aan eigen bv

Laat een bestuurder het loon voor zijn werkzaamheden voor een werkmaatschappij doorbetalen aan zijn eigen holding? Volgens Rechtbank Zeeland-West-Brabant is dat geen reden om de toepassing van de doorbetaaldloonregeling te weigeren.

De zaak ziet op een bv die een energiebedrijf drijft. Drie natuurlijke personen houden via hun persoonlijke holdings ieder 5% van de aandelen in de bv. Verder houden drie buitenlandse aandeelhouders de resterende 85% van de aandelen. De aandeelhouders van de bv sluiten een shareholders agreement. Daarnaast sluit de bv managementovereenkomsten met de drie persoonlijke holdings. Zij moet aan twee van deze holdings jaarlijks een vergoeding van € 135.000 betalen. De derde holding ontvangt een vergoeding van € 180.000. Op hun beurt maken de holdings afspraken met hun aandeelhouders. Zij komen overeen dat de aandeelhouders voor de bv bestuurswerkzaamheden verrichten. De bv meent dat met betrekking tot de werkzaamheden van de bestuurders de doorbetaaldloonregeling van toepassing is. Maar de inspecteur denkt daar anders over.
De Belastingdienst stelt dat de bestuurders hun werkzaamheden voor de bv niet uitvoeren op grond van hun dienstbetrekking bij hun persoonlijke holdings. De bv zou daardoor zou de hoofdwerkgever van de bestuurders zijn. De rechtbank volgt de inspecteur niet in deze redenring. Door hun aanmerkelijk belang in de bv zijn de bestuurders in ieder geval fictief in dienstbetrekking. Bovendien zijn zij werkelijk in dienstbetrekking bij hun holdings. De rechtbank oordeelt vervolgens dat het laten uitbetalen van het loon aan de eigen vennootschap toepassing van de doorbetaaldloonregeling niet in de weg staat. Ook constateert de rechtbank dat sprake is van gedeeld ondernemerschap, zodat de gehanteerde structuur zakelijk genoeg is. Ten slotte zijn de holdings niet aan te merken als zuivere management-bv’s. Het gevolg is dat geen sprake is van misbruik. De rechtbank stelt de bv in het gelijk.

Bron: Rb. Zeeland-West-Brabant 06-04-2022 (gepubl. 19-04-2022)

Overdracht bestuur verhindert FE btw

Haalt de fiscus uit een managementovereenkomst dat een overdracht van het gehele bestuur van een lichaam heeft plaatsgevonden? Dan kan daarmee de organisatorische verwevenheid van twee btw-ondernemers zijn verbroken. In dat geval voldoen deze ondernemers niet (meer) aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid omzetbelasting.

Een stichting en een holding richten op 19 november 2007 een bv op, die een joint-venture is tussen haar oprichters. De stichting bezit 50,6% van de aandelen in de bv. Deze stichting exploiteert een zorginstelling met huizen en dagverblijven voor gehandicapten en psychiatrische patiënten. Haar prestaties zijn voornamelijk vrijgesteld van btw. De holding houdt een belang van 49,4% in de bv. Daarnaast bezit de holding alle aandelen in een werkvennootschap. Deze vennootschap is werkzaam als schoonmaakbedrijf. Zij is gespecialiseerd in het reinigen van gebouwen. De werkvennootschap verricht btw-belaste werkzaamheden aan haar enige afnemer, de stichting. De bv richt begin oktober 2012 een dochtervennootschap op om daar de niet-schoonmaakwerkzaamheden naartoe te verplaatsen. Tussen de bv en de inspecteur ontstaat vervolgens een geschil of tussen de stichting, de bv en haar dochtervennootschap een fiscale eenheid (FE) voor de omzetbelasting bestaat.
Voor een FE btw moet tussen de btw-ondernemers een economische, financiële en organisatorische verwevenheid bestaan. Dat sprake is van economische verwevenheid, staat niet ter discussie. Vervolgens is de vraag of sprake is van financiële en organisatorische verwevenheid. Hof Amsterdam oordeelt dat sprake is van financiële verwevenheid. Het bezit van 50,6% van de aandelen met het daarbij behorende stemrecht is daarvoor voldoende. Daaraan doet niet af dat voor een beperkt aantal besluiten een gekwalificeerde meerderheid van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig is.
Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van organisatorische verwevenheid, kijkt het hof niet alleen naar de informatie die ten tijde van de aanvraag relevant is geweest. Ook later opgekomen informatie kan relevant zijn. Naderhand is bijvoorbeeld een managementovereenkomst gesloten tussen een andere dochtervennootschap van de holding en de bv. Na het sluiten van deze managementovereenkomst blijkt het hele bestuur te zijn overgedragen aan die andere dochter. Daardoor ontbreekt (nu) de organisatorische verwevenheid. De bv weet niet aannemelijk maken dat zij de inspecteur hierover tijdig heeft ingelicht. Daarom kan zij geen vertrouwen ontlenen aan eerder afgegeven beschikkingen. Het hof oordeelt dat in deze situatie geen sprake is van een FE omzetbelasting.

Bron: Hof Amsterdam 29-03-2022 (gepubl. 20-04-2022)

Te vroeg in gebreke gesteld? Beroep niet-ontvankelijk!

In beginsel is een beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing, dat is ingediend na een premature ingebrekestelling, niet-ontvankelijk.

Een vrouw dient op 24 december 2020 een verzoek in bij de Belastingdienst/Toeslagen voor het herbeoordelen van haar recht op kinderopvangtoeslag. Dit speelt in het kader van de herstelregelingen kinderopvangtoeslag. De vrouw vindt dat de fiscus niet tijdig een beslissing neemt en gaat daartegen op 14 december 2021 in beroep. Rechtbank Noord-Nederland overweegt dat belanghebbenden een beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing kunnen indienen. Zij moeten wel eerst het desbetreffende bestuursorgaan in gebreke hebben gesteld. Bovendien moeten twee weken zijn verstreken na deze ingebrekestelling.
De rechtbank constateert dat de vrouw in een andere zaak al beroep heeft ingesteld wegens het niet tijdig nemen van het besluit over de herbeoordeling. Zij is in die procedure niet-ontvankelijk verklaard. In deze procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat het aannemelijk is dat de termijn om te beslissen nog heeft gelopen tot 24 december 2021. Deze beslissing is gebaseerd op dezelfde stukken die ook in deze zaak tot het dossier behoren. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat de beslistermijn loopt tot 24 december 2021. Daarnaast merkt de rechter op dat de vrouw de Belastingdienst/Toeslagen op 24 november 2021 in gebreke heeft gesteld. Dat is dus te vroeg geweest. De Belastingdienst/Toeslagen is zelfs op het moment waarop de vrouw haar beroepschrift heeft ingediend nog niet te laat met de beslissing geweest. Deze omstandigheid maakt het beroep van de vrouw dus niet-ontvankelijk.

Bron: Rb. Noord-Holland 11-04-2022 (gepubl. 19-04-2022)

Geen vrijstelling OVB op basis van BOR voor lichamen

Alleen verkrijgers die natuurlijke personen zijn, kunnen de bedrijfsopvolgingsregeling in de overdrachtsbelasting toepassen. Maar Rechtbank Den Haag oordeelt dat dit geen verboden vorm van discriminatie is.

De belanghebbende in deze zaak is een vennootschap die maaltijdproducent is. Zij oefent haar onderneming uit in een onroerende zaak. De moedervennootschap van de voedselproducent heeft de eigendom van deze onroerende zaak. Wanneer de twee vennootschappen failliet gaan, doet een derde, een holding, een bod op de onroerende zaak en op alle materiële en immateriële activa van de vennootschap. De vennootschappen gaan akkoord. Op 30 augustus 2019 vindt de overdracht plaats van de activa aan een nieuwe dochtervennootschap van de holding. Een deel van het personeel gaat voor deze nieuwe dochtervennootschap werken. Een bv, een andere dochtervennootschap van de holding, koopt op 7 oktober 2019 de onroerende zaak voor € 1,1 miljoen. Volgens de wet is de bv daardoor € 66.000 aan overdrachtsbelasting, wat zij ook betaalt. Maar zij meent dat hier sprake is van verboden discriminatie en gaat daarom in beroep.
De bv wijst voor de rechtbank erop dat de verkrijging van de onroerende zaak met toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de overdrachtsbelasting zou zijn vrijgesteld. Maar deze faciliteit geldt alleen voor (klein)kinderen, broers en zussen (of hun echtgenoten) van een ondernemer. De bv is daardoor uitgesloten van toepassing van de BOR. Volgens de bv is dat verboden discriminatie. De rechtbank verwerpt dit standpunt echter. De rechter constateert bijvoorbeeld dat de bv niet alle verplichtingen van de oude onderneming heeft overgenomen. Daarmee al is geen sprake van een bedrijfsopvolging. Bovendien is de BOR bedoeld om versnippering van het ondernemingsvermogen onder de familieleden te beperken. Gezien deze achtergrond is het niet logisch om de BOR ook open te stellen voor lichamen. De rechtbank verklaart dan ook het beroep van de bv ongegrond.

Bron: Rb. Den Haag 22-02-2022 (gepubl. 12-04-2022)

Reëel box 3-rendement is zonder ongerealiseerd rendement

Bij het bieden van rechtsherstel op grond van het Kerstarrest behoren ongerealiseerde verliezen niet tot het werkelijk rendement, aldus Hof Arnhem-Leeuwarden.

Op grond van het zogeheten Kerstarrest moet de belastingrechter voor de jaren 2017 en verder rechtsherstel bieden als het forfaitair inkomen in box 3 hoger is dan het werkelijk rendement. Dat rechtsherstel gebeurt door voor de belastingheffing aan te sluiten bij het werkelijk rendement. De zaak voor het hof ziet op een man van wie het forfaitair belastbaar inkomen uit sparen en beleggen over de jaren 2017 en 2018 € 22.027 respectievelijk € 19.300 is. Uit de gegevens die de man overlegt, blijkt hij over 2017 € 3.445 aan rente en € 131 aan dividend te hebben ontvangen. Over 2018 heeft hij 1.907 aan rente en € 34 aan dividend genoten. Verder vermeldt het overzicht een ongerealiseerd koersverlies op beleggingen van € 250 per 31 december 2018.
De man en de Belastingdienst zijn er nog niet over uit of zij moeten uitgaan van de nominale rente of de reële rente na correctie voor inflatie. Het hof kijkt voor het antwoord naar de rechtspraak. Men dient voor het bepalen van het werkelijk rendement aansluiting te zoeken bij het nominaal gerealiseerde rendement. Vervolgens stelt de man dat de Belastingdienst het ongerealiseerd koersverlies op beleggingen in aanmerking moet nemen. Het hof ziet echter geen reden om ongerealiseerde verliezen op aandelen in aanmerking te nemen als helemaal niet zeker is dat zo’n verlies zich daadwerkelijk zal voordoen.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 29-03-2022 (gepubl. 08-04-2022)

Niet altijd afwaardering door zelfbewoning

Bewoont een IB-ondernemer een gebouw min of meer duurzaam? Dat betekent niet per definitie dat bij sfeerovergang de zelfbewoning de waarde drukt.

Een vrouw verkrijgt samen met haar echtgenoot op 27 april 2004 een bouwperceel. Op dit perceel staat een vrijstaande woning met een loods. Beide gebouwen vormen voor de WOZ één onroerende zaak. Toch heeft elk gebouw ook een eigen ingang. De loods heeft een zijdeur die uitkomt op de tuin van de woning. De vrouw gebruikt de loods voor haar onderneming. Zij merkt de loods dan ook aan als ondernemingsvermogen. De woning is daarentegen privévermogen. De vrouw staakt op 1 mei 2016 haar onderneming. De loods gaat vervolgens verplicht over naar het privévermogen. De vrouw neemt daarbij een boekverlies op de loods in aanmerking. Daarbij houdt zij onder andere rekening met haar zelfbewoning van de loods als waardedrukkende factor. De fiscus stelt echter dat in dit geval de zelfbewoning de waarde van de loods niet drukt.
Bij de behandeling van dit geschil haalt Hof Arnhem-Leeuwarden het volgende uit de rechtspraak. Behoort een woning tot een complex van onroerende zaken dat men als zodanig op complexwaarde waardeert? Dan bestaat onder omstandigheden reden voor het in aanmerking nemen van een waardedrukkende factor voor de overige onroerende zaken die horen bij het complex. In deze zaak is de waarde van de totale onroerende zaak vastgesteld door de som te nemen van de waarde van de woning en de waarde van de loods. De loods is niet samen met de woning gewaardeerd op de complexwaarde. Dat bij de verkoop van de onroerende zaken als complex de verkoopopbrengst hoger is dan bij verkoop van de afzonderlijke onderdelen, staat evenmin vast. Dus vormt deze omstandigheid geen reden om een waardedrukkende factor op de waarde van de loods in aanmerking te nemen.
De vrouw stelt nog de loods mede min of meer duurzaam voor woondoeleinden te hebben gebruikt. Maar dat is volgens het hof ook geen reden om rekening te houden met een waardedrukkende factor. Het hof stelt namelijk dat het vereiste van min of meer duurzaam gebruik voor woondoeleinden geen zelfstandig criterium is voor de beoordeling of men rekening dient te houden met een waardedrukkende factor vanwege duurzame zelfbewoning. Bij de overgang van de loods naar het privévermogen vindt dus geen verlaging plaats van de waarde van de loods vanwege duurzame zelfbewoning. Het hof stelt dan ook de Belastingdienst in het gelijk.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 29-03-2022 (gepubl. 08-04-2022)

Maak parkeervak bij oplaadpunt vrij na laden

Nadat een elektrische auto aan een laadpaal is opgeladen, doet de bestuurder er goed aan de auto te verwijderen van het gereserveerde parkeervak. Als de auto langdurig met een volle batterij bij een laadpunt staat, kan de gemeente een sanctie opleggen.

Een parkeerambtenaar in Noordwijk merkt op dat bij een laadpaal een elektrische auto staat geparkeerd, waarvan de batterij al vol is. Praktisch twee uur later neemt de parkeerambtenaar nog eens polshoogte. Hij constateert dat de auto nog steeds op dezelfde plek staat en niet aan het opladen is. In de gemeente is het, op basis van een plaatselijke verordening, verboden om een parkeerplaats, die is gereserveerd voor opladen, langdurig bezet te houden voor andere doeleinden. De ambtenaar legt de kentekenhouder van de auto, een nv, een boete op van € 95 vanwege dit zogenoemde paalkleven. De nv tekent vervolgens beroep aan tegen deze sanctie.
Maar Hof Arnhem-Leeuwarden stelt voorop dat sprake is van parkeren met als doel het opladen van elektrische voertuigen als men het voertuig echt oplaadt. Is de batterij eenmaal vol? Dan vindt het parkeren dus niet meer plaats met het doel van opladen. Vervolgens gaat het hof na of een boetematiging hier gepast is. De nv stelt dat men niet mag verwachten dat een bestuurder de hele tijd bij zijn auto blijft om te zien of deze al is opgeladen. Het hof wijst die stelling van de hand. Bij het opladen heeft een bestuurder immers meestal wel een idee hoe lang dat duurt.
Verder is van belang dat de auto zo’n twee uur zonder te laden heeft gestaan in een parkeervak dat is gereserveerd voor opladen. Het hof bestempelt dat als langdurig bezet houden. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de boete te matigen, laat staan te vernietigen. Het hof verklaart het beroep van de nv ongegrond.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 17-03-2022 (gepubl. 11-04-2022)

Vergrijpboete vergt overtuigend bewijs Belastingdienst

De Hoge Raad heeft bepaald dat de inspecteur pas een vergrijpboete mag opleggen als hij overtuigend aantoont dat de belastingplichtige dat vergrijp heeft begaan.

De Belastingdienst legt een bv een vergrijpboete op vanwege haar schuld aan het te weinig betalen van een aanslagbelasting. Hof Den Bosch vindt dat terecht omdat de inspecteur aannemelijk maakt dat sprake is van voorwaardelijk opzet bij de bv. De Hoge Raad verwerpt in eerste instantie daartegen gerichte klachten van de bv. Maar de Hoge Raad casseert uiteindelijk ambtshalve de hofuitspraak, omdat het hof een verkeerd uitgangspunt hanteert. Gelet op het EVRM is voor het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit onvoldoende dat de fiscus de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden aannemelijk maakt. De Belastingdienst moet die feiten en omstandigheden overtuigend aantonen (doen blijken).
De Hoge Raad merkt met het oog op de verwijzingsprocedure bovendien het volgende op. In het kader van de vraag of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan, heeft het hof geoordeeld dat de bv ‘zich ervan bewust moet zijn geweest’ dat te weinig belasting zou worden geheven. Voor wat betreft ‘de vereiste aangifte’ geldt dat de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ iets anders betekenen dan ‘weten’. In dat kader betekenen deze woorden dat, zelfs als de aangifteplichtige niet wist dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting achterwege zou blijven, hij zich daarvan in de desbetreffende omstandigheden wel bewust had moeten zijn. Dat wil hier zeggen dat hij dit had behoren te weten. Onduidelijk is of het hof deze maatstaf voor ogen heeft gehad. De Hoge Raad vernietigt dan ook de hofuitspraak met betrekking tot de boetebeschikking.
Maar de vaststelling wat de aangifteplichtige omtrent de juistheid van zijn aangifte had moeten weten, is niet voldoende om te oordelen dat hij met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Voor de aanwezigheid van voorwaardelijke opzet moet vaststaan dat hij:

wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat te weinig belastingheffing zou plaatsvinden, en
deze kans ook nog eens bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

Bron: Hoge Raad 08-04-2022

Boekverlies uit korte VOF met bv is inderdaad aftrekbaar

Hof Arnhem-Leeuwarden bevestigt dat iemand voor korte tijd een VOF met zijn eigen bv kan aangaan en daarbij een boekverlies op zijn woning lijdt zonder dat sprake is van fraus legis.

Op 1 januari 2009 begint een vrouw een eenmanszaak, die zij op 1 juli 2011 ruisend in een nieuwe holding inbrengt. Tien dagen later vindt de oprichting van een werkmaatschappij plaats. De holding en de werkmaatschappij vormen zowel voor de vennootschapsbelasting als de omzetbelasting een fiscale eenheid (FE). Binnen de FE brengt de holding haar activiteiten onder in de werkmaatschappij. De vrouw koopt op 30 september 2011 in privé een bouwkavel. Zij geeft dit kavel in haar aangifte IB/PVV op als een eigen woning in aanbouw. De bouw van de woning begint overigens rond april 2013. Medio mei van dat jaar richt de vrouw een VOF op, waarbij zij en de werkmaatschappij de vennoten zijn. De vrouw brengt haar arbeid in, terwijl de woning in aanbouw buitenvennootschappelijk vermogen is. De aankoop- en bouwkosten van de grond en woning bedragen in totaal € 639.028 en zijn geactiveerd.
De vrouw verkoopt haar aandeel in de VOF in december 2014 aan de holding. De opheffing van de VOF vindt plaats op 31 december 2014. De vrouw verbindt daar de volgende gevolgen aan. De woning in aanbouw gaat van de ondernemingssfeer over naar de privésfeer. Volgens de vrouw lijdt zij daarbij een aftrekbaar boekverlies van € 262.028 dat is ontstaan door de waardedruk bewoond. Zij geeft dit boekverlies ook op in haar aangifte IB/PVV. De Belastingdienst weigert deze aftrek. Wanneer de vrouw in beroep gaat, stelt Rechtbank Noord-Nederland haar in het gelijk. Maar de Belastingdienst laat het daarbij niet zitten en gaat in hoger beroep.
Het hof stelt ten eerste vast dat de woning voor de vrouw een bron van inkomen is geweest. De VOF tussen de vrouw en de werkmaatschappij heeft een reëel karakter gehad. Zelfs als de vrouw zou weten dat de woning in bewoonde staat binnen afzienbare tijd met boekverlies zal overgaan naar haar privévermogen, blijft de VOF het karakter van bron behouden. Bij het bepalen van de objectieve voordeelsverwachting moet volgens het hof de fiscale afwaardering buiten beschouwing blijven. Verder bevestigt het hof dat de woning keuzevermogen vormt. De woning is namelijk niet splitsbaar en het zakelijk gebruik is meer dan 10%. De vrouw heeft de woning daarom tot haar ondernemingsvermogen mogen rekenen.
Daarna gaat het hof in op de vraag of sprake is van fraus legis. De fiscus beweert dat de vrouw bewust voor korte tijd haar onderneming korte tijd als IB-onderneming heeft gedreven om vervolgens door te staken een boekverlies te creëren. Daarin valt inderdaad een fiscaal motief, aldus het hof. Toch is geen sprake van fraus legis, aangezien de sfeerovergang niet in strijd is met het doel en strekking van de wet. Bovendien maakt de inspecteur niet aannemelijk dat al van tevoren bekend is geweest dat de VOF maar een korte bestaansperiode zou kennen.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 22-03-2022 (gepubl. 01-04-2022)

Door bv aan derden verhuurd pand geen tbs-inkomen

Is een dga eigenaar van een pand? Maar staat zijn bv op de huurnota’s als verhuurder? Dan is de bv te beschouwen als een soort bemiddelaar. Het pand behoort voor de dga tot zijn box 3-inkomen en is geen tbs-inkomen.

In 2009 koopt een dga een kantoorpand van zijn bv voor € 2 miljoen. De koopsom wordt omgezet in een geldlening. Het kantoorpand wordt verhuurd aan derden. Op de huurnota’s staat de bv als verhuurder vermeld. De dga heeft ook een schuld in rekening-courant aan zijn bv van € 5,5 miljoen. In 2017 heeft de dga na verkoop van privébezittingen ongeveer € 2,5 miljoen afgelost. De schuldpositie is daardoor teruggelopen tot circa € 3,5 miljoen. De dga heeft in zijn aangiften IB het pand eerst in box 3 aan. In de aangiften 2013 en 2014 geeft de dga het pand als tbs-inkomen aan. De Belastingdienst legt navorderingsaanslagen op vanwege verkapte winstuitdelingen en corrigeert het tbs-inkomen. De Belastingdienst meent dat het pand in box 3 thuishoort. Bij Rechtbank Gelderland is in geschil of het pand in box 3 thuishoort of niet. Ook zijn de navorderingsaanslagen vanwege verkapte winstuitdelingen in geschil.
De inspecteur krijgt van de rechtbank gelijk. Het kantoorpand moet de dga in box 3 aangeven. Uit niets blijkt dat er sprake is van verhuur van de dga aan zijn bv. De bv treedt op als een soort bemiddelaar.
De rechtbank oordeelt dat schuldtoename in de jaren 2011 en 2013 winstuitdelingen zijn. Het inkomen van de dga is te laag om de schulden af te kunnen lossen. De dga en de vennootschap moeten zich ook van deze vermogensverschuiving bewust zijn geweest.
De inspecteur stelt voor 2014 ten onrechte dat de gehele schuld van de dga aan zijn bv van € 5,6 miljoen een uitdeling is. Omdat de inspecteur geen subsidiair standpunt heeft ingekomen, komt de gehele correctie van € 5,6 miljoen te vervallen. De inspecteur kan wel een beroep doen op interne compensatie. De pensioenvoorziening in eigen beheer wordt tot het loon uit vroegere arbeid gerekend. De pensioenvoorziening in eigen beheer is feitelijk voorwerp van zekerheid geworden door de enorme schulden van de dga aan zijn bv. En dat heeft afkoop van het pensioen tot gevolg.

Bron: Rb. Gelderland 08-02-2022 (gepubl. 30-03-2022)